1. De aanvraag strekt er toe :

a) bevestiging te krijgen dat voor het geheel van verrichtingen zoals hierna toegelicht, de bekomen vrijstelling conform artikel 2.8.6.0.3., §1, 1° VCF ook integraal kan behouden worden conform artikel 2.8.6.0.6., § 1, 1° en 2° VCF.

b) bevestiging te krijgen dat de anti-misbruikbepaling (art. 3.17.0.0.2 VCF) niet van toepassing is op de hierna omschreven opeenvolgende rechtshandelingen, omdat er voldoende en aangetoonde niet-fiscale motieven aanwezig zijn om het geheel van de rechtshandelingen te verantwoorden.

II. A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt ingediend door ‘A’, namens:

• “schenker 1”
• “schenker 2”
• “begiftigde 1”
• “begiftigde 2”
• “de éénmanszaak”
• “ de N.V.”
• “de BVBA”

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

3. Schenker 1 en de twee begiftigden zijn sedert jaren actief in de eenmanszaak.

4. Schenker 1 en schenker 2 zijn samen eigenaar van 123 van de 125 uitgegeven aandelen van de N.V. De overige twee aandelen zijn in het bezit van de beide begiftigden. De N.V. is een patrimoniumvennootschap.

Eerste stap: Schenking van het bedrijfsvastgoed

5. De schenkers schenken het bedrijfsvastgoed dat gebruikt wordt voor de eenmanszaak (werkplaatsen, loodsen, opslagplaatsen en gronden benut voor de exploitatie) aan de begiftigden, in blote eigendom.

Deze schenking zal plaats vinden met aanvraag tot het bekomen van vrijstelling voor het schenken van de activa van een familiale onderneming (in de aanvraag genoemd : ‘familiale vennootschap’). Hiertoe werd reeds een attest bekomen.

Huidige aanvraag tot voorafgaande beslissing bouwt verder op het bekomen van de gevraagde vrijstelling van schenkbelasting, en dient in die zin beoordeeld te worden.

Tweede stap: Inbreng van de activa van de eenmanszaak (excl. bedrijfsgebouwen) in de nieuw opgerichte vennootschap (de BVBA) gevolgd door schenking van de aandelen van de nieuwe vennootschap

6. De schenkers brengen hun activiteiten en eventuele goodwill in in een nieuwe vennootschap, die de vorm heeft aangenomen van een BVBA gelet op het besloten karakter dat beoogd wordt. In de statuten van deze BVBA is in een uitgebreide overdrachtsregeling voorzien om eventuele conflicten tussen de beide begiftigden in de toekomst zo goed als mogelijk op te vangen. Op die manier is het voor de schenkers mogelijk om tot een aantal statutaire regelingen vast te leggen vooraleer aan de begiftigden over te dragen.

Voor de inbreng van de activa (en eventueel goodwill) zullen in de BVBA aandelen uitgegeven worden aan de schenkers. De schenkers zullen vervolgens onmiddellijk overgaan tot het schenken van deze aandelen aan de begiftigden, terug elk voor de helft van de aandelen, en in blote eigendom met voorbehoud van levenslang vruchtgebruik voor de schenkers.

Deze schenking zal plaats vinden met aanvraag tot het bekomen van vrijstelling voor het schenken van aandelen van een familiale vennootschap. Huidige aanvraag tot voorafgaande beslissing bouwt echter wel verder op het bekomen van de gevraagde vrijstelling van schenkbelasting, en dient in die zin beoordeeld te worden.

Derde stap: Statutenwijziging “de NV”, gevolgd door schenking van de aandelen

7. In de huidige statuten van de NV is geen uitgewerkte overdrachtsregeling voorzien waardoor er, na overlijden van de schenkers, in geval van eventuele onenigheid tussen de begiftigden er geen gepaste oplossing voor handen is. Een aanpassing van de statuten ten einde dit te regelen dringt zich op. Met oog op de beslotenheid die de aanvragers voor ogen hebben overwegen zij nog om de NV uiteindelijk ook om te vormen naar een B.V.B.A.

Vervolgens schenken de schenkers hun aandelen van de NV aan de begiftigden, elk voor de helft, en dit in blote eigendom. De schenkers behouden voor zichzelf het levenslang vruchtgebruik over deze geschonken aandelen.

Vierde stap: Inbreng van bedrijfsvastgoed in de NV

8. Om ook een zekere mate van controle rond het eerder geschonken bedrijfsvastgoed van de eenmanszaak (zie Eerste (in de aanvraag vermeld : derde) stap: schenking van het bedrijfsvastgoed”) te voorzien, en terug om ook een gedegen oplossing te bieden voor eventueel latere conflicten tussen de begiftigden, zal het bedrijfsvastgoed na de schenking ingebracht worden in de NV door de begiftigden. Hierdoor zal het kapitaal van de NV verhoogd worden, en zullen nieuwe aandelen worden uitgegeven waarop onmiddellijk terug het vruchtgebruik voor de schenkers zal spelen ingevolge zaakvervanging (het vastgoed wordt immers geschonken met voorbehoud van vruchtgebruik en bij de schenking wordt ook bepaald dat dit speelt op elke zaakvervanging).

Vijfde stap: Inbreng in burgerlijke maatschap

9. De aandelen van de beide voormelde vennootschappen zullen vervolgens ingebracht worden in het controle-vehikel van de burgerlijke maatschap. Op die manier wensen de schenkers voor de duur van hun leven absolute controle over het vermogen dat zij aan de begiftigden wensen over te dragen.

10. De aanvragers hebben verder toegelicht dat de voorgenomen verrichtingen tot resultaat hebben dat de begiftigden eigenaars zijn van de nieuwe BVBA (exploitatie + overige activa) en de NV (waarin privaat patrimonium + bedrijfsvastgoed). Het bedrijfsvastgoed zal verder aangewend worden voor de exploitatie.

a) Schenking van bedrijfsvastgoed van de eenmanszaak met het bekomen van vrijstelling van schenkbelasting, gevolgd door inbreng van het geschonken bedrijfsvastgoed in de NV

11. Artikel 2.8.6.0.3. VCF:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld:

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;”

Artikel 2.8.6.0.6. VCF:

“§ 1. De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 1, eerste lid, 1°, wordt behouden als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld:

1° …;

2° als de onroerende goederen die met toepassing van de vrijstelling zijn overgedragen, niet hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd worden gedurende een periode van drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.”

12. Voor het bekomen van de vrijstelling wordt dus cumulatief vereist (i) dat het vastgoed niet hoofdzakelijk tot bewoning wordt aangewend of bestemd is, en (ii) dat het vastgoed door de aanvragers beroepsmatig werd geïnvesteerd in de familiale onderneming. Dat hieraan voldaan is staat vast (cfr. attest)

13. Voor het behouden van de bekomen vrijstelling wordt echter enkel vereist dat het bedrijfsvastgoed niet hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd wordt binnen drie jaar na de schenking. Een inbreng van het betreffende bedrijfsvastgoed in een (patrimonium)vennootschap, in casu de NV, na de schenking verhindert dan ook niet het behoud van de bekomen vrijstelling.

14. In de Omzendbrief betreffende de interpretatie van de regelgeving met betrekking tot de overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen (Omzendbrief VLABEL 2015/2) is hieromtrent nog het volgende verduidelijkt:

“De decreetgever heeft hiermee willen vermijden dat exclusief privaat patrimonium enige tijd voor de schenking of het overlijden een (hoofdzakelijk) beroepsbestemming heeft gekregen met het oog op de overdracht onder de gunstmaatregel, maar met de bedoeling om dit onroerend goed na de overdracht opnieuw privaat aan te wenden.”

15. Uit deze ratio legis blijkt duidelijk dat de decreetgever met de gestelde voorwaarde(n) heel andere situaties dan in casu heeft willen uitsluiten. Een inbreng van bedrijfsvastgoed in een (patrimonium)vennootschap na eerdere schenking van dat bedrijfsvastgoed onder vrijstelling van schenkbelasting kan het behoud van de vrijstelling aldus niet verhinderen.

b) Inbreng van de overige activa van de eenmanszaak (excl. bedrijfsgebouwen) in een nieuwe vennootschap (BVBA), gevolgd door schenking van de aandelen van de nieuwe vennootschap

16. Artikel 2.8.6.0.3. VCF:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld:

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;”

Artikel 2.8.6.0.6. VCF:

“§ 1. De vrijstelling, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 1, eerste lid, 1°, wordt behouden als de volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld:

1° als een activiteit van de familiale onderneming zonder onderbreking wordt voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

2° ...”

17. In de Omzendbrief betreffende de interpretatie van de regelgeving met betrekking tot de overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen (Omzendbrief VLABEL 2015/2) is volgende verduidelijking opgenomen:

“Het feit dat een onderneming die geschonken werd met vrijstelling van schenkbelasting/geërfd werd aan het verlaagd tarief, binnen een termijn van drie jaren wordt ondergebracht in een (bestaande) vennootschap of wordt omgevormd tot een nieuw op te richten vennootschap, heeft niet tot gevolg dat de vrijstelling of verlaagd tarief komt te vervallen, voor zover uiteraard aan de andere voorwaarden wordt voldaan.”

18. Uit de wet en de toelichting blijkt onmiskenbaar dat, volgend op de schenking van bedrijfsvastgoed van de eenmanszaak met het bekomen van vrijstelling van schenkbelasting, de inbreng van de overige activa van de eenmanszaak in een nieuw op te richten vennootschap :

• Niet verhindert dat de bekomen vrijstelling bij het schenken van het bedrijfsvastgoed (zoals hoger beschreven) behouden blijft ;
• En niet verhindert dat voor het schenken van de aandelen van de nieuw opgerichte vennootschap ook nog een afzonderlijke vrijstelling kan bekomen worden (mits voldaan aan alle andere voorwaarden).

c) Het geheel van rechtshandelingen

19. Art. 3.17.0.0.2 VCF bepaalt dat het aan de belastingplichtige toekomt te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting.

De aanvragers zijn van oordeel dat er in hun huidige situatie voldoende en aangetoonde niet-fiscale motieven aanwezig zijn om het hoger geschetste geheel van rechtshandelingen te verantwoorden. De aanvragers zijn van oordeel dat dit geheel van rechtshandeling voor wat hun concrete situatie betreft niet als fiscaal misbruik kan worden beschouwd.

a) Opvolging

20. De schenkers bereiken dit jaar de leeftijd van respectievelijk 71 en 73 jaar. Met oog op opvolging en verderzetting van de professionele activiteiten wensen de aanvragers de eenmanszaak (exploitatie én bedrijfsgebouwen) alsook hun aandelenparticipatie in de NV over te dragen aan hun beide kinderen/begiftigden.

Een schenking van de activiteiten van de eenmanszaak mét bijhorend bedrijfsvastgoed werd vooropgesteld, alsook een schenking van de aandelen van de NV.

b) Controle na overdracht

21. De schenkers wensen bij de overdracht van het vermogen echter wel een zekere vorm van controle te behouden over dat vermogen.

Voor de exploitatie van de eenmanszaak zien zij dit te organiseren door voorafgaande inbreng van de activiteiten in een nieuw op te richten vennootschap (onder de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), om vervolgens de aandelen te kunnen schenken aan hun zonen, met een aantal voorwaarden zoals oa. voorbehoud van vruchtgebruik.

Ook de aandelen van de NV zullen worden geschonken, onder voorwaarden.

De aandelen van de beide voormelde vennootschappen zullen vervolgens ingebracht worden in het controle-vehikel van de burgerlijke maatschap. Op die manier wensen de schenkers voor de duur van hun leven absolute controle over het vermogen dat zij aan de begiftigden wensen over te dragen.

Wat de controle over de geschonken bedrijfsgebouwen van de eenmanszaak betreft zien de schenkers dit best te organiseren mits een inbreng van deze gebouwen in de NV, na schenking, waardoor de gebouwen onmiddellijk ook onder de controle van de burgerlijke maatschap en dus onder de controle van de schenkers terecht komen.

c) Latere onenigheid tussen de opvolgers zo goed mogelijk opvangen

22. Ten slotte wensen de schenkers ook in zekere mate een gedegen verderzetting van de professionele activiteiten garanderen nà hun overlijden (tijdens hun leven biedt de burgerlijke maatschap deze zekerheid), en wensen zij te anticiperen op eventuele onenigheden die zich later kunnen voordoen tussen de beide begiftigden.

De aanvragers menen dat het opstellen van ruim uitgewerkte overdrachtsregeling en -beperkingen in de statuten van de respectievelijke vennootschap(pen) hiertoe geschikt en noodzakelijk is. Er dienen o.a. volgrecht, voorkooprecht, voorkeurrecht, recht op weigering van erfgenamen, prijsbepaling bij overname van aandelen, betalingsregelingen, etc. voorzien te worden in de statuten van de vennootschappen om een gepaste verderzetting van de activiteiten te kunnen garanderen over de generaties heen.

Een wijziging van de statuten van de NV dringt zich op in die zin, om vervolgens deze aandelen te schenken aan de begiftigden.

Voor de activiteiten van de eenmanszaak zijn er op vandaag geen statuten, gelet op het feit dat dit een eenmanszaak betreft. Een uitgebreide overgangsregeling in de statuten zal dan ook pas kunnen voorzien worden bij oprichting van een nieuwe vennootschap, met inbreng van de activiteiten van de eenmanszaak. Vervolgens worden deze aandelen (inclusief de statutaire bepalingen) aan de begiftigden geschonken.

23. In huidige voorafgaande beslissing wordt uitgegaan van de hypothese dat de schenking van de aandelen van de nieuwe BVBA, alsook de schenking van het bedrijfsvastgoed van de eenmanszaak kunnen gebeuren met vrijstelling van schenkbelasting ingevolge de bepalingen van art. 2.8.6.0.3 VCF e.v.

Deze vooropgestelde hypothese maakt op geen enkele wijze het voorwerp uit van deze voorafgaande beslissing en er wordt dan ook geen uitspraak gedaan omtrent de mogelijkheid tot schenken met vrijstelling van schenkbelasting.

Hieromtrent kan de aandacht gevestigd worden op het volgende :

24. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting bij schenking van de aandelen van de nieuw opgerichte BVBA (waarin de activa, exclusief het bedrijfsvastgoed, van de eenmanszaak werden ingebracht), moet cumulatief aan volgende voorwaarden voldaan zijn :

• er moet voldaan zijn aan de participatievoorwaarde zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 2° en 2.7.4.2.2, §1, 2° VCF
• de vennootschap moet de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en uitoefenen, dan wel minstens 30 % van de aandelen houden van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1°, eerste en tweede lid en 2.7.4.2.2, §2, 1°, eerste en tweede lid VCF
• de vennootschap moet een reële economische activiteit hebben als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1° derde lid en 2.7.4.2.2, §2, 1°, derde lid VCF.

25. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling van de schenkbelasting bij schenking van het bedrijfsvastgoed van de eenmanszaak moet cumulatief aan volgende voorwaarden voldaan zijn :

• de onderneming moet door de schenker/erflater of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk worden geëxploiteerd als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §2, 1° en 2.7.4.2.2, §2, 1° VCF;
• de over te dragen activa moeten door de schenker/erflater of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in de familiale onderneming als bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 1° of 2.7.4.2.2, §1, 1° VCF;
• de overgedragen onroerende goederen mogen niet hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of bestemd zijn zoals bepaald in artikel 2.8.6.0.3, §1, 1° of 2.7.4.2.2, §1, 1° VCF.

26. Voor de schenking van het bedrijfsvastgoed van de éénmanszaak werd een attest bekomen van de Vlaamse Belastingdienst waaruit blijkt dat op het moment van het verzoek en op basis van de gegevens, aangereikt door de verzoeker, aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3 VCF is voldaan.

Er dient opgemerkt te worden dat artikel 2.8.6.0.3 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit bepaalt dat aan de voorwaarden voor het verkrijgen van de vrijstelling moet voldaan zijn op het ogenblik van de schenking. Het hierboven vermelde attest leidt dus niet automatisch tot een vrijstelling van de schenkbelasting. Het recht op vrijstelling moet op het ogenblik van de schenking en het aanbieden ter registratie van de akte beoordeeld worden. Indien het attest kort voor de schenking werd bekomen en de feiten ongewijzigd zijn, kan de vrijstelling worden toegepast.

27. De (hypothetische) vrijstelling van schenkbelasting bij de schenking van het bedrijfsvastgoed aan de begiftigden kan behouden blijven als volgende voorwaarden cumulatief vervuld zijn :

1° als een activiteit van de familiale onderneming zonder onderbreking wordt voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking ;

2° als de onroerende goederen die met toepassing van de vrijstelling zijn overgedragen, niet hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd worden gedurende een periode van drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.

28. Het feit dat een ‘onderneming’ die geschonken werd met vrijstelling van schenkbelasting, binnen een termijn van drie jaren wordt ondergebracht in een (bestaande) vennootschap of wordt omgevormd tot een nieuw op te richten vennootschap, heeft op zich niet tot gevolg dat de vrijstelling komt te vervallen, voor zover uiteraard aan de andere voorwaarden wordt voldaan.

Dit vereist niet alleen dat de goederen niet hoofdzakelijk tot bewoning aangewend of bestemd mogen worden gedurende een periode van drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking, maar ook dat een activiteit van de familiale onderneming zonder onderbreking wordt voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.

29. De inbreng van het geschonken bedrijfsvastgoed in een patrimoniumvennootschap, waar de activiteit niet wordt verdergezet, verhindert het behoud van de vrijstelling.

30. De (hypothetische) vrijstelling van de schenkbelasting bij de schenking van de aandelen van de nieuw opgerichte BVBA waarin de activa (exploitatie) van de éénmanszaak, met uitzondering van het bedrijfsvastgoed, werd ondergebracht, kan behouden blijven als volgende voorwaarden cumulatief vervuld zijn :

1° de familiale vennootschap blijft gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking voldoen aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 2° (De vennootschap blijft een familiale vennootschap en behoudt een reële economische activiteit) ;

2° een activiteit van de familiale vennootschap wordt zonder onderbreking voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking en voor elk van de drie jaar wordt een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opgemaakt die in voorkomend geval wordt gepubliceerd overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving van de lidstaat waar de maatschappelijke zetel gevestigd is op het ogenblik van de datum van de authentieke akte van schenking, die ook aangewend is ter verantwoording van de aangifte in de inkomstenbelasting.

Ondernemingen of vennootschappen waarvan de maatschappelijke zetel buiten het Vlaamse Gewest maar binnen België ligt, moeten een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opmaken en in voorkomend geval publiceren overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving in België op de datum van de authentieke akte van schenking;

3° het kapitaal daalt niet door uitkeringen of terugbetalingen gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

4° de zetel van de werkelijke leiding van de vennootschap wordt niet overgebracht naar een staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking.

31. De aanvrager verwijst in zijn aanvraag ten onrechte naar de voorwaarden tot behoud voor familiale ondernemingen (i.p.v. familiale vennootschappen).

32. Artikel 3.17.0.0.2 VCF luidt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :

1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”.

33. De voorgenomen rechtshandeling(en) worden niet gevat door de anti-misbruikbepaling van artikel 3.17.0.0.2 VCF. Op basis van de verstrekte gegevens blijkt niet dat deze rechtshandelingen gesteld werden met eenheid van opzet.