De aanbesteders behandelen de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Deze beginselen houden concreet het volgende in:

• Gelijke behandeling: Alle deelnemende concurrenten hebben recht op een neutrale beoordeling en een gelijke toepassing van de geldende regels en voorwaarden.

• Non-discriminatie: De participatie van concurrenten uit de andere lidstaten van de Europese Unie mag niet worden verhinderd of bemoeilijkt door nationale regelingen of behandelingen. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om te eisen dat potentiële opdrachtnemers ervaring moeten hebben met het werken voor de Vlaamse Overheid, aangezien deze voorwaarde belemmerend kan zijn voor ondernemingen uit andere lidstaten.

• Transparantie: Het overheidshandelen moet logisch, redelijk en duidelijk zijn, in een dossier traceerbaar zijn en op gemotiveerde wijze gebeuren.

• Proportionaliteit: De actie of sanctie van de overheid moet in verhouding staan tot het betrokken feit. Bijvoorbeeld: Kleine onregelmatigheden leiden niet, of enkel in uitzonderlijke omstandigheden, tot het weren van een ondernemer. Mochten bepaalde kleine onregelmatigheden zich echter geregeld voordoen, zou dit wel afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van de ondernemer en een reden tot weren kunnen zijn.

Het mededingingsbeginsel vloeit voort uit de plicht tot gelijke behandeling van de concurrenten, waardoor aan iedereen gelijke kansen moeten worden geboden om een opdracht in de wacht te slepen.

Uit dit beginsel vloeit voort dat:

• Opdrachten worden bekendgemaakt: enkel op die manier kan de overheid iedereen de gelegenheid bieden om kennis te nemen van de gelanceerde opdrachten.

• Een overheid zich niet over te lange tijd kan verbinden en dat de looptijd van iedere overheidsopdracht beperkt moet zijn in tijd.

• Ondernemers geen handelingen mogen stellen, geen overeenkomsten sluiten of afspraken maken die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vertekenen.

Als een ondernemer deze bepaling niet respecteert, kan de aanbesteder volgende maatregelen nemen:

• Zolang de aanbesteder nog geen eindbeslissing nam en de opdracht nog niet heeft gesloten: het weren van de aanvragen tot deelneming of de offertes die als gevolg van zodanige handelingen, overeenkomsten of afspraken zijn ingediend;

• Wanneer de opdracht reeds is gesloten: bepaalde ambtshalve maatregelen, tenzij de aanbesteder, bij een met redenen omklede beslissing, anders beslist.

Wanneer de opdrachtnemer geen enkele fout beging, maar de handeling een reële vertekening van de mededinging teweeg heeft gebracht, moeten dergelijke maatregelen ook worden genomen.

Daarnaast mag een aanbesteder geen overheidsopdracht opstellen met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de regelgeving of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de overheidsopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Als de aanbesteder deze bepaling niet respecteert, al dan niet gepaard met een hogervermelde inbreuk door een ondernemer, moeten onderstaande maatregelen worden toegepast:

• Zolang de aanbesteder de opdracht nog niet heeft gesloten of, wanneer het om een omzeiling van het toepassingsgebied gaat, zolang geen eindbeslissing werd genomen: het afzien van het gunnen of het sluiten van de opdracht;

• Wanneer de opdracht reeds is gesloten, de desgevallend door de Koning bepaalde maatregelen, wat ook ambtshalve maatregelen ten aanzien van de opdrachtnemer kan omvatten, voor zover deze verboden handelingen, overeenkomsten of afspraken heeft gesteld of afgesloten.

De aanbesteder treft de nodige maatregelen om belangenconflicten te voorkomen, herkennen en op te lossen tijdens de plaatsing en de uitvoering van de opdracht. Dit is noodzakelijk om een vertekening van de mededinging te vermijden en de gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren.

Er is zeker sprake van een belangenconflict als bij de plaatsing of de uitvoering van een opdracht, een persoon die op welke wijze ook aan de aanbesteder verbonden is (waaronder ook de namens de aanbesteder optredende aanbieder van aanvullende aankoopactiviteiten) en elke persoon die bij de plaatsing of op het resultaat ervan invloed kan hebben, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen heeft, die zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de plaatsing of de uitvoering in het gedrang kunnen brengen.

Het is voor die personen verboden om, op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing of de uitvoering van een overheidsopdracht zodra hij daardoor, persoonlijk of via een tussenpersoon, zou kunnen terechtkomen in een toestand van belangenconflict met een kandidaat of inschrijver.

Dit verbod is uitzonderlijk echter niet van toepassing als het er toe zou leiden dat de aanbesteder niet meer zou kunnen voorzien in haar behoeften.

Een belangenconflict wordt vermoed te bestaan:

• Zodra de betrokken persoon verbonden met de aanbesteder, een bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad of in geval van wettelijke samenwoning, met een van de kandidaten of inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid uitoefent;

• Indien de persoon verbonden met de aanbesteder, zelf of via een tussenpersoon eigenaar, mede-eigenaar of werkend vennoot is van één van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen dan wel in rechte of in feite, zelf of desgevallend via een tussenpersoon, een vertegenwoordiging-, beslissings- of controlebevoegdheid uitoefent.

In geval van een toestand van belangenconflict, is de persoon verbonden aan de aanbesteder verplicht om zichzelf te wraken en de aanbesteder hiervan onmiddellijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Ook als deze persoon zelf of via een tussenpersoon, één of meer aandelen of deelbewijzen ter waarde van ten minste vijf percent van het maatschappelijk kapitaal van een van de kandiderende of inschrijvende ondernemingen bezit, is hij verplicht de aanbesteder daarvan in kennis te stellen.

Er wordt niet voorzien in een sanctie in geval van een belangenconflict.

Daarnaast wordt de draaideurconstructie uitdrukkelijk geregeld in artikel 51 KB Plaatsing. Dit is een vorm van een belangenconflict en vormt een facultatieve uitsluitingsgrond in de zin van artikel 69, 5° van de wet, waarbij een inschrijver of kandidaat van verdere deelname aan de procedure kan worden uitgesloten als er geen minder ingrijpende middelen zijn om dit conflict op te lossen.

Een draaideurconstructie betreft een situatie waarin een persoon die gewerkt heeft voor een aanbesteder als interne medewerker (al dan niet in hiërarchisch verband), later tussenkomt in het kader van een overheidsopdracht geplaatst door deze aanbesteder en er een rechtstreeks verband bestaat tussen de vroegere activiteiten die de voormelde persoon heeft uitgevoerd voor de aanbesteder en de activiteiten in het kader van de opdracht. De betrokken persoon kan nadien tussenkomen in de hoedanigheid van personeelslid van een onderneming, als zelfstandige of via een eenhoofdige vennootschap. Het Verslag aan de Koning bij het KB Plaatsing spreekt niet van eenhoofdige vennootschap maar van E-BVBA, deze vennootschapsvorm houdt echter op te bestaan ingevolge de invoering van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.

De betrokken persoon kan tussenkomen tijdens de plaatsing van de opdracht door een offerte op te stellen en in te dienen of deel te nemen aan de onderhandelingen, of tijdens de uitvoering van de opdracht. Er dient wel een rechtstreeks verband te bestaan tussen de vroegere activiteiten van de persoon en zijn verrichtingen in het kader van de opdracht.

Dit verbod is beperkt tot een periode van twee jaar te rekenen vanaf eender welke vorm van vertrek, zoals ontslag of pensioen. Na deze termijn kan algemeen beschouwd worden dat de band tussen de betrokken persoon en zijn vroegere werkgever in zodanige mate minder hecht is geworden dat de informatie waarover hij beschikt geen reële belangenconflicten meer zou kunnen scheppen.

De ondernemers moeten de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht, naleven. Daarnaast heeft de ondernemer de plicht deze bepalingen te doen naleven door elke persoon die handelt als onderaannemer en door elke persoon die personeel tewerkstelt voor de uitvoering van de opdracht. Het gaat bijvoorbeeld om bepalingen met betrekking op de uitbetaling van het loon of de tewerkstelling van buitenlandse werknemers.

Deze plicht geldt in elke fase van de opdracht, dus alle stadia van de plaatsing en de uitvoering van de opdracht. De concrete wijze waarop de aanbesteder op de naleving van deze verplichtingen moet/kan toezien, hangt van het stadium van de opdracht af.

De naleving van de bedoelde verplichtingen speelt om te beginnen een rol bij de plaatsing van de opdracht. Niet-naleving van de verplichtingen op vlak van milieu-, sociaal en arbeidsrecht kan ertoe leiden dat een kandidaat of inschrijver van de verdere deelname aan de plaatsingsprocedure wordt uitgesloten.

De ondernemer kan bij inbreuken op deze verplichtingen niet enkel worden gesanctioneerd door toepassing van de sancties bepaald in andere wettelijke, reglementaire of conventionele bepalingen, maar de aanbesteder kan zo nodig ook maatregelen nemen om de inbreuken te bestraffen. De niet-naleving van de betrokken bepalingen wordt immers beschouwd als een inbreuk op de bepalingen van de opdracht zelf.

Het niet naleven van deze verplichtingen zou de mededinging kunnen beperken, zeker indien het een ernstige inbreuk zou betreffen. De verplichting voor de economische operatoren om het milieu-, sociaal en arbeidsrecht na te leven, is dan ook een logisch gevolg van de verplichting om de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen.

Tot slot zal het nazicht van de naleving van de verplichtingen op het vlak van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht, ook op indirecte wijze een rol spelen bij de toepassing van de bepalingen over abnormaal lage prijzen. De aanbesteder zal immers verplicht zijn de offerte af te wijzen indien hij heeft vastgesteld dat de abnormaal lage prijzen of kosten het gevolg zijn van niet-nakoming van dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke verplichtingen.

Ondernemers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken dienst te leveren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij volgens de Belgische regels een natuurlijke persoon of een rechtspersoon moeten zijn (artikel 8 Wet Overheidsdrachten). Dit is een logisch gevolg van het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie.

Daarnaast mogen ook combinaties van ondernemers deelnemen aan overheidsopdrachten. De aanbesteder kan van hen evenmin eisen dat zij voor het indienen van een aanvraag tot deelname of een offerte een bepaalde rechtsvorm aannemen.

Bij de klassieke sectoren kan de aanbesteder in de opdrachtdocumenten wel verduidelijken op welke wijze combinaties van ondernemingen aan de vereisten op het gebied van economische en financiële draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid moeten voldoen, zolang deze gerechtvaardigd zijn op basis van objectieve gronden en proportioneel zijn.

Alle voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht opgelegd aan combinaties van ondernemers, die afwijken van de voorwaarden die aan individuele deelnemers zijn opgelegd, moeten gebaseerd op objectieve gronden en moeten proportioneel zijn.

De aanbesteder mag na de gunning van de opdracht wel van combinaties van ondernemers eisen dat zij een bepaalde rechtsvorm aannemen, voor zover dit nodig is voor de goede uitvoering van de overheidsopdracht.

Onderaanneming

Opdrachtnemers met wie een overheidsopdracht wordt gesloten, voeren deze opdracht niet noodzakelijk volledig zelf uit maar doen hiervoor soms een beroep op onderaannemers. Als uitgangspunt geldt dat het de opdrachtnemers in principe vrij staat om inderdaad een deel of het geheel van de uitvoering van de opdracht toe te vertrouwen aan een onderaannemer. Dat uitgangspunt vloeit voort uit de vrijheid van ondernemen.

Het beroep op een onderaannemer verandert niets aan de contractuele verhouding tussen de aanbesteder en de hoofdaannemer: deze laatste blijft de enige contractpartij van de aanbesteder en zijn aansprakelijkheid tegenover de aanbesteder geldt onverkort (artikel 12, § 1 KB Uitvoering).

De hoofdaannemer mag in principe de totaliteit van de aan hem toevertrouwde opdracht in onderaanneming geven.

Het is echter verboden voor de betrokken onderaannemer van het eerste niveau om vervolgens de totaliteit van de hem toevertrouwde opdracht nog eens in onderaanneming te geven of als een loutere coördinator op te treden (artikel 12/3, § 1 KB Uitvoering).

De onderaannemingsketen wordt ook beperkt voor opdrachten in de fraudegevoelige sectoren (zie verder) in het kader van de strijd tegen sociale fraude.

Een beroep op onderaanneming speelt vooral een rol in de uitvoeringfase van de opdracht, maar toch moet hiermee ook reeds rekening worden gehouden in de plaatsingsfase bv. door het opnemen van de passende clausules in de opdrachtdocumenten (eventueel verzoek tot opgave onderaannemers en gedeelte dat ze zullen uitvoeren; toepassing gedeelte dat in onderaanneming wordt gegeven in het kader van de kwalitatieve selectie, eisen inzake kwalitatieve selectie waaraan onderaannemers moeten voldoen, eisen inzake erkenning waaraan onderaannemer(s) van werken moeten voldoen).

Beroep op onderaanneming bij de plaatsing van overheidsopdrachten

Het beroep op onderaanneming kan kaderen in de mogelijkheid voor een inschrijver om een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit (in casu dan de onderaannemer), maar dit is niet noodzakelijk altijd het geval.

In het kader van een overheidsopdracht kan een inschrijver op twee manieren beroep doen op onderaannemers:

• Onderaanneming met beroep op draagkracht
• Onderaanneming zonder beroep op draagkracht

Beide vormen van onderaanneming zijn opgenomen in de regelgeving overheidsopdrachten.

Bij onderaanneming met beroep op de draagkracht heeft de inschrijver de onderaannemer nodig om te voldoen aan de minimale selectie-eisen. Door de krachten te bundelen met de onderaannemer kan de hoofdaannemer voldoen aan de selectie-eisen.

Artikel 78 van de Wet Overheidsopdrachten bepaalt de voorwaarden waaronder een inschrijver een beroep kan doen op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de eisen inzake technische en beroepsbekwaamheid enerzijds, en economische en financiële draagkracht anderzijds.

Een inschrijver kan ook enkel voor de uitvoering van de opdracht een beroep doen op onderaanneming (onderaanneming zonder beroep op draagkracht), zonder dat hij ook een beroep doet op de draagkracht van de betrokken onderaannemer(s). De hoofdaannemer voldoet dan zelf aan de vereisten inzake kwalitatieve selectie, maar kan zich om praktische redenen mogelijks toch beroepen op een onderaannemer voor de effectieve uitvoering.

Over beroep op draagkracht van derden (inclusief beroep op draagkracht van onderaannemers): zie artikel 73 KB Plaatsing.

Voordragen bepaalde onderaannemers in de offerte

Overeenkomstig artikel 74 KB Plaatsing kan de aanbesteder de inschrijver in de opdrachtdocumenten verzoeken om in zijn offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Het is een mogelijkheid, maar geen verplichting voor de aanbesteder om dit op te leggen in de opdrachtdocumenten.

Deze vermelding in de offerte van de in te zetten onderaannemer(s) laat de aansprakelijkheid van de inschrijver (hoofdaannemer) evenwel onverlet.

Door in de opdrachtdocumenten reeds te vragen om de onderaannemer(s) op te geven kan de aanbesteder meer controle uitoefenen op deze onderaannemer(s).

Bovendien kan deze vermelding ook in voorkomend geval worden gebruikt als een bewijsmiddel van de technische bekwaamheid van de betrokken inschrijver, op voorwaarde dat dit als dusdanig is opgenomen in de opdrachtdocumenten (zie verder).

Beperking beroep op onderaanneming

Het uitgangspunt bij overheidsopdrachten is de vrije keuze van de inschrijver en opdrachtnemer om al dan niet met onderaannemers te werken.

Het is de aanbesteder verboden om het beroep op onderaannemers volledig uit te sluiten in de opdrachtdocumenten. Dergelijk verbod zou immers onverenigbaar zijn met de bestaande wettelijke mogelijkheid voor de inschrijver om zich voor het aantonen van zijn financiële en economische draagkracht en van zijn technische bekwaamheid te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten ongeacht de juridische aard van zijn band met deze entiteiten. (art. 73 KB Plaatsing) Aangezien deze andere entiteiten evenzeer onderaannemers kunnen zijn, zou een verbod van onderaanneming daarmee dus in principe strijdig zijn.

De mogelijkheid om onderaanneming te beperken is expliciet geregeld in artikel 78, lid 3 Wet Overheidsopdrachten dat bepaalt “dat de aanbestedende overheid in geval van overheidsopdrachten voor werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor leveringen kan eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de offerte door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 8, § 2 is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie”.

De aanbestedende overheid kan al in de plaatsingsfase beperkingen opleggen aan de mogelijkheid om bepaalde onderdelen van de opdracht in onderaanneming te geven. Het moet daarbij evenwel gaan om welomschreven taken die worden gezien als kritiek voor de uitvoering van de opdracht. Concreet betekent dit dat de aanbestedende overheid in het bestek kan bepalen welke onderdelen van de opdracht (“kritieke taken”) niet in onderaanneming kunnen worden gegeven.

Deze bepaling maakt een specifieke beperking (“welbepaalde kritische taken voorbehouden aan de hoofdaannemer”) van de mogelijkheid om onderaannemers in te zetten toegelaten. Het beperken van onderaanneming middels een algemeen percentage is en blijft evenwel onmogelijk. Er kan dus geen sprake zijn van een algemene omschrijving in de zin van een welbepaald percentage van de opdracht dat moet worden uitgevoerd door de ontwerper of de uitvoerder.

Beroep op onderaanneming in het kader van de kwalitatieve selectie

Overeenkomstig artikel 68, § 4 KB Plaatsing kan als bewijsmiddel voor het aantonen van de technische bekwaamheid van de inschrijver gevraagd worden om een omschrijving te geven van het gedeelte van de opdracht of de raamovereenkomst dat hij voornemens is in onderaanneming te geven en indien deze bekend zijn reeds de naam op te geven van de betrokken onderaannemer(s).

Dit kan dan een element zijn in de beoordeling van de technische bekwaamheid van de inschrijver en dit voor alle opdrachten (zowel werken, leveringen als diensten).

Opleggen dat ook de onderaannemer(s) voldoen aan de eisen inzake kwalitatieve selectie

De aanbesteder kan eisen dat de onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen zij ook optreden en in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij uitvoeren, voldoen aan de minimumeisen inzake technische en beroepsbekwaamheid van de opdrachtdocumenten. Dit doet geen afbreuk aan de in artikel 12, § 1 KB Uitvoering bedoelde aansprakelijkheid van de opdrachtnemer ten aanzien van de aanbesteder. Het is evenwel niet meer mogelijk dat de aanbesteder ook zou eisen dat de onderaannemers voldoen aan de minimumeisen inzake financiële en economische draagkracht.

Om gebruik te maken van deze mogelijkheid is het aangewezen om daartoe een passende modelbepaling op te nemen in de opdrachtdocumenten (zie modelbepalingen: er zijn twee verschillende modelbepalingen nl. één voor het geval overeenkomstig artikel 74 KB Plaatsing aan de inschrijver wordt verzocht om in zijn offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt, en één voor het geval geen toepassing wordt gemaakt van dit artikel en de onderaannemers dus nog niet geïdentificeerd zijn in de offerte).

Bij de opdrachten voor werken moeten de onderaannemers, op welke plaats in de onderaannemingsketen zij ook optreden en in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij uitvoeren, voldoen aan de bepalingen van de wetgeving houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken.

U neemt de verwijzing naar artikel 78/1 KB Uitvoering ter zake best nog eens uitdrukkelijk op in uw opdrachtdocumenten om er voor de inschrijvers nog eens de aandacht op te vestigen.

Beroep op onderaanneming bij de uitvoering van overheidsopdrachten

Verplicht beroep op bepaalde onderaannemers bij de uitvoering

In volgende gevallen doet de opdrachtnemer verplicht een beroep op een of meerdere vooraf bepaalde onderaannemer(s) (artikel 12, § 2 KB Uitvoering):

1. wanneer de opdrachtnemer voor zijn kwalitatieve selectie bij de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties of inzake de relevante beroepservaring, gebruik heeft gemaakt van de draagkracht van vooraf bepaalde onderaannemers;

2. wanneer de aanbesteder het inzetten van bepaalde onderaannemers oplegt aan de opdrachtnemer;

In beide gevallen is de voorafgaandelijke toestemming nodig van de aanbesteder om de betrokken onderaannemer te vervangen.

3. wanneer de opdrachtnemer bepaalde onderaannemers in zijn offerte heeft voorgedragen overeenkomstig artikel 74 KB Plaatsing, kan hij wanneer hij in de uitvoering gebruik maakt van onderaanneming, daarbij in principe alleen een beroep doen op de voorgedragen onderaannemers, tenzij wanneer hij de toestemming van de aanbesteder verkrijgt tot het inzetten van een andere onderaannemer.

Uiteraard geldt het verplicht beroep op de betrokken onderaannemers niet als de aanbesteder overeenkomstig artikel 12/2 KB Uitvoering om de vervanging van de betrokken onderaannemer zou hebben verzocht omdat er in zijn hoofde een uitsluitingsgrond bestaat.

Informatieverstrekking m.b.t. onderaannemers (transparantie)

Met het oog op het bevorderen van het onderzoek van de uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemers moet de inschrijver in sommige gevallen volgende informatie ter beschikking stellen over de door hem in te schakelen onderaannemers, ongeacht welk deel van de opdracht zij uitvoeren en welke plaats zij innemen in de onderaannemingsketen, nl.:

• de naam

• de contactgegevens

• de wettelijke vertegenwoordiging

Bij opdrachten in de fraudegevoelige sectoren (alle opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten in verband met activiteiten die onder de toepassing van de Wet op de loonbescherming vallen zoals o.a. schoonmaakdiensten,…) en bij opdrachten voor diensten onder rechtstreeks toezicht van de aanbesteder moet de opdrachtnemer voor alle opdrachten ongeacht hun geraamd bedrag ten laatste bij de aanvang van de uitvoering steeds verplicht hoger vermelde gegevens meedelen aan de aanbesteder.

De opdrachtnemer is tijdens de volledige looptijd van deze opdrachten verplicht de aanbesteder onverwijld in kennis te stellen van alle wijzigingen in de gegevens en van de vereiste gegevens over eventuele nieuwe onderaannemers die hij nadien bij de uitvoering van deze werken of verlening van deze diensten zal betrekken.

Voor andere opdrachten kan de aanbesteder de opdrachtnemer om dezelfde informatie verzoeken

Voor de opdrachten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de Europese drempels kunnen de opdrachtdocumenten erin voorzien dat de betrokken gegevens worden verstrekt onder de vorm van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). In dat geval moet het UEA volledig worden ingevuld en alle informatie omtrent de betreffende onderaannemer bevatten.

Onderzoek uitsluitingsgronden in hoofde van de onderaannemer(s)

De aanbesteder moet in sommige gevallen verplicht onderzoeken of er in hoofde de rechtstreekse onderaannemer(s) geen uitsluitingsgronden bestaan nl. bij opdrachten in de fraudegevoelige sectoren vanaf de Europese drempel. Dit onderzoek moet gebeuren van zodra de opdrachtnemer de gevraagde info over de onderaannemer(s) ter beschikking heeft gesteld.

Bij opdrachten in fraudegevoelige sectoren onder de Europese drempel of voor andere opdrachten kan de aanbesteder de uitsluitingsgronden controleren in hoofde van de rechtstreekse onderaannemers maar hij is daartoe niet verplicht.

Stelt de aanbesteder verplichte uitsluitingsgronden vast in hoofde van de rechtstreekse onderaannemer(s), dan moet hij de opdrachtnemer verzoeken de onderaannemer(s) te vervangen.

Voor de facultatieve uitsluitingsgronden zoals bedoeld in artikel 69 Wet Overheidsopdrachten kan de aanbesteder op dezelfde wijze te werk gaan en om de vervanging verzoeken.

In beide gevallen maakt hij daarvoor een proces-verbaal van vaststelling van aanwezigheid van een uitsluitingsgrond en van verzoek tot vervanging dat wordt verzonden overeenkomstig artikel 44, § 2, eerste lid KB Uitvoering aan de opdrachtnemer.

De opdrachtnemer moet in voorkomend geval tot vervanging van de onderaannemer overgaan. Hij beschikt daarbij over een termijn van 15 dagen volgend op de verzending van dit proces-verbaal om aan te tonen dat de betrokken onderaannemer werd vervangen. De betrokken termijn kan worden ingekort overeenkomstig artikel 44, § 2, derde lid KB Uitvoering. Het betreft volgende gevallen:

• tekortkoming loonverplichtingen

• tewerkstelling illegaal verblijvende onderdanen

Opgelet: de opdrachtnemer kan gedurende deze termijn ook nog het bewijs leveren dat de onderaannemer toch betrouwbaar is, doordat hij aantoont dat de fiscale of sociale schulden werden geregulariseerd of dat corrigerende maatregelen werden genomen. Dit laatste kan evenwel niet als er wordt gewerkt met een UEA aangaande de informatie betreffende de onderaannemer(s) want dan moeten deze corrigerende maatregelen al opgenomen zijn in het UEA.

De aanbesteder kan hetzelfde onderzoek van de uitsluitingsgronden altijd vrijwillig toepassen in hoofde van de onderaannemers verder in de keten, maar is daartoe niet verplicht.

Bij niet-naleving van de vervangingsplicht of niet ingaan op het verzoek tot vervanging, stelt de opdrachtnemer zich bloot aan een straf die 0,2% bedraagt van de oorspronkelijke aannemingssom met een maximum van 5.000 euro per dag bij opdrachten waarvan de oorspronkelijke opdrachtsom minder bedraagt dan 10.000.000 euro en 10.000 euro per dag wanneer het een opdracht betreft waarvan de oorspronkelijke opdrachtsom gelijk is aan of hoger dan 10.000.000 euro.

De straf wordt toegepast vanaf de vijftiende dag na de datum van verzending van de aangetekende zending of de elektronische zending die op vergelijkbare wijze de exacte datum van de verzending waarborgt van het hoger vermeld PV, tot en met de dag waarop in de vervanging wordt voorzien of de uitvoering van het overeenkomstige deel van de opdracht werd gerealiseerd.

Beperking onderaannemingsketen

Voor opdrachten in de fraudegevoelige sectoren moet de onderaannemingsketen ongeacht het geraamd bedrag van de opdracht beperkt worden als volgt:

• opdracht van werken ingedeeld in een categorie (art. 4 KB Erkenning 26 september 1991): 3 niveaus (rechtstreekse onderaannemer van opdrachtnemer, onderaannemer tweede niveau en onderaannemer derde niveau)

• opdracht van werken ingedeeld in een ondercategorie (art. 4 KB Erkenning 26 september 1991): 2 niveaus (rechtstreekse onderaannemer van opdrahtnemer en onderaannemer tweede niveau)

• opdracht van diensten in fraudegevoelige sector: 2 niveaus

Het verbod van lange onderaannemingsketens is ingegeven door de strijd tegen de sociale dumping.

Er bestaat evenwel een mogelijkheid om nog één bijkomend niveau toe te voegen. Daartoe is in principe het voorafgaandelijk schriftelijk akkoord van de aanbesteder vereist, tenzij er onvoorzienbare omstandigheden zijn die schriftelijk aan de aanbesteder worden kenbaar gemaakt binnen 30 dagen nadat ze zich hebben voorgedaan. Het betreft omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van de offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen door de ondernemers, niettegenstaande al het nodige daartoe werd gedaan.

De overheidsopdrachten worden geplaatst op forfaitaire basis, met andere woorden tegen vaste prijs en voorwaarden. Tijdens de uitvoering van de opdracht kunnen aan deze forfaitaire basis geen wezenlijke wijzigingen worden aangebracht, behalve in bepaalde gevallen waar wel een prijsherziening mogelijk is.

De overheidsopdrachten kunnen in onderstaande gevallen echter worden geplaatst zonder forfaitaire prijsbepaling:

• In uitzonderlijke gevallen, voor de werken, leveringen of diensten die ingewikkeld zijn of een nieuwe techniek inluiden, met belangrijke technische risico's, die verplichten tot het aanvatten van de uitvoering van de prestaties, terwijl niet alle uitvoeringsvoorwaarden en verplichtingen volledig kunnen worden bepaald;

• In buitengewone en onvoorzienbare omstandigheden, die door een zorgvuldige aanbesteder niet voorzien konden worden, en betrekking hebben op spoedeisende werken, leveringen of diensten waarvan de uitvoeringsvoorwaarden moeilijk kunnen worden omschreven.

De forfaitaire grondslag van overheidsopdrachten verhindert niet dat de prijzen kunnen worden herzien in het licht van bepaalde economische en sociale factoren, op voorwaarde dat in de opdrachtdocumenten in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige prijsherzieningsclausule is voorzien.

De herziening van de prijzen moet tegemoetkomen aan de prijsevolutie van de hoofdcomponenten van de kostprijs.

De bijkomende materiële en procedurele regels van deze prijsherziening worden uitgewerkt in het KB Uitvoering. Daarnaast wordt in het KB Uitvoering voorzien dat het opnemen van dergelijke clausule verplicht is voor opdrachten die bepaalde bedragen bereiken of bepaalde uitvoeringstermijnen omvatten.

Wanneer de ondernemer een beroep doet op onderaannemers, dan moeten die, in voorkomend geval, ook in de weerslag van de herziening van hun prijzen, in de mate die overeenstemt met de aard van de door hen uitgevoerde prestaties. Ook deze regels worden verder uitgewerkt in artikel 38/7 van het KB Uitvoering.

De forfaitaire grondslag van overheidsopdrachten verhindert niet dat er kan worden voorzien in een herzieningsmechanisme in geval van ontwrichting van het contractueel evenwicht als gevolg van onvoorzienbare omstandigheden.

Deze nieuwe bepaling is een toepassing van de imprevisieleer, die bepaalt dat de opdrachtnemer om de herziening van de overeenkomst mag verzoeken omwille van een zeer belangrijk nadeel, door omstandigheden te doen gelden die hij redelijkerwijze niet kon voorzien bij het indienen van de offerte of de sluiting van de opdracht, die hij niet kon ontwijken en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.

De voorwaarden en de procedure voor de toepassing van dit herzieningsmechanisme worden uitgewerkt in de artikels 38/2, 38/9 en 38/10 van het KB Uitvoering.

Betalingen mogen alleen worden gedaan voor verstrekte en aanvaarde prestaties. Dit betekent dat betalingen slechts kunnen gebeuren nadat de overheid heeft vastgesteld dat de prestaties (eventueel periodiek) zijn gerealiseerd en deze vervolgens heeft aanvaard of goedgekeurd.

Voorraden gelden als verstrekte en aanvaarde prestaties, als deze zijn aangelegd voor de uitvoering van de opdracht en door de aanbesteder zijn goedgekeurd, volgens de modaliteiten en voorwaarden bepaald in de opdrachtdocumenten.

Voorschotten kunnen enkel worden toegestaan onder de voorwaarden bepaald in het KB Uitvoering.

Zolang de aanbesteder geen beslissing heeft genomen over de selectie of kwalificatie van de kandidaten of deelnemers, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om af te zien van het plaatsen van de opdracht, hebben de kandidaten, deelnemers, inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten over de plaatsingsprocedure (aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de offertes en de interne documenten van de aanbesteder)).

Pas na de beslissing kan er toegang worden verleend tot de betrokken informatie. Het blijft wel verboden om de informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van eventuele fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de offerte, bekend te maken. Hetzelfde geldt voor elke persoon die in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van dergelijke vertrouwelijke informatie.

Van deze regel kan echter in bepaalde gevallen worden afgeweken. Zo mag de aanbesteder vertrouwelijke inlichtingen die een van de onderhandelingen deelnemende kandidaat of inschrijver heeft verstrekt, aan de andere deelnemers bekendmaken, voor zover hiervoor een voorafgaande schriftelijke toestemming is gegeven.

Tot slot doet deze regel geen afbreuk aan de verplichtingen met betrekking tot de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan kandidaten, deelnemers en inschrijver.

De aanbesteder kan aan een ondernemer eisen stellen die tot doel hebben de vertrouwelijke aard van de informatie die hij beschikbaar stelt, te beschermen.

Art. 2, 42° Wet Overheidsopdrachten behoudt min of meer dezelfde ruime (archaïsche) omschrijving van een elektronisch middel als voordien:

“elektronisch middel : elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en opslag van gegevens die worden verspreid, overgebracht en ontvangen door draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen;”

Belangrijkste nieuwigheid is de algemene verplichting om tijdens alle fasen van de plaatsingsprocedure gebruik te maken van elektronische communicatiemiddelen voor alle communicatie en informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder en de ondernemers (dus geen interne communicatie). Met inbegrip van de indiening van de offertes (art. 14, § 1). De instemming van ondernemers is niet vereist, de verplichting geldt onmiddellijk.

Dit wil echter niet zeggen dat bv. de elektronische evaluatie of automatische verwerking van offertes ook verplicht zijn. Interne communicatie valt evenmin onder deze verplichting, evenals communicatie inzake rechtsbescherming (verzending van informatie).

De gekozen communicatiemiddelen moeten algemeen beschikbaar zijn en dienen te passen binnen algemeen gebruikte ICT. Zij mogen niet discriminerend zijn of de toegang van ondernemers tot de plaatsingsprocedure beperken (art. 14, §1, tweede lid).

De aanbesteder kan toch kiezen voor niet-algemeen beschikbare middelen, als hij de nodige stappen onderneemt om passende alternatieve toegangsmiddelen aan te bieden (art. 14, § 5). Wat moet verstaan worden onder passende alternatieve toegangsmiddelen wordt toegelicht in art. 46 KB Plaatsing.

Bij elke mededeling, uitwisseling en opslag van informatie zorgt de aanbesteder ervoor dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de offertes of aanvragen tot deelneming gewaarborgd zijn (art. 14, § 6).

Ter vergelijking, ook voor de uitvoering van de opdracht kan de aanbesteder het gebruik van elektronische middelen toestaan of verplichten (art. 10, derde lid, KB Uitvoering). Bij een verplichting is geen instemming vanwege de opdrachtnemer vereist. Het KB Uitvoering bepaalt geen verdere regels, daar waar dit het KB Plaatsing wel meer omkadering geeft.

Sinds april 2019 bevat de Wet Overheidsopdrachten ook specifieke regels inzake elektronische facturen. Meer hierover in het hoofdstuk ‘Elektronische facturering’.

Verplicht gebruik elektronische middelen

Vanaf 1 januari 2020 is het bij alle opdrachten, ongeacht de geraamde waarde ervan, verplicht om elektronische middelen te gebruiken tijdens de plaatsingsprocedure. Dit was sinds 18 oktober 2018 van toepassing op alle opdrachten met een geraamde waarde gelijk aan of hoger dan de drempel voor de Europese bekendmaking. Opdrachten met een geraamde waarde lager dan de Europese drempels bevonden zich in een overgangsfase, maar intussen is ook voor deze opdrachten de verplichting van toepassing. Uiteraard zijn er enkele uitzonderingsgevallen (zie verder).

De Vlaamse overheid kent reeds enkele jaren het gebruik van e-tendering. Bovendien zet de Vlaamse overheid erg in op digitalisering in het algemeen, zie bv. het programma Radicaal Digitaal.

Uitzonderingen op elektronische communicatie

In een aantal uitzonderingsgevallen geldt de verplichte elektronische communicatie echter niet (art. 14, § 2). Kort samengevat komen deze hier op neer:

1. door de gespecialiseerde aard van de opdracht zijn speciale, niet algemeen beschikbare instrumenten of bestandsformaten nodig, of wanneer de instrumenten of bestandsformaten niet ondersteund worden door algemeen beschikbare toepassingen;

2. wanneer een applicatie voor ondersteuning van de bestandsformaten die geschikt zijn voor opmaak van de offertes bestandsformaten gebruikt die niet kunnen geopend worden door algemeen beschikbare toepassingen, of wanneer de inschrijvers applicaties nodig hebben om hun offerte op te maken die onderworpen zijn aan licenties en die de aanbesteder dus niet als download kan ter beschikking stellen;

3. wanneer voor het gebruik van elektronische communicatiemiddelen gespecialiseerde kantoorapparatuur nodig is waarover de aanbestedende overheden doorgaans niet beschikken;

4. wanneer de inschrijvers bij hun offerte fysieke of schaalmodellen moeten voegen die niet langs elektronische weg kunnen verzonden worden;

5. in geval van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking waarvan de geraamde waarde lager is dan de Europese drempels;

Men mag in deze gevallen gebruik maken van post of andere geschikte communicatiemiddelen, waaronder ook elektronische.

Hieraan moet nog de uitzondering wegens de bescherming van bijzonder gevoelige aard van de informatie worden toegevoegd, zij het dat men dit wel kan opvangen door niet-algemeen beschikbare instrumenten te gebruiken (art. 14, § 3).

Gevallen 1 tot en met 3 lijken erg tegen elkaar aan te leunen, en zijn ook eerder uitzonderlijk. Een voorbeeld: inschrijvers moeten een 3D-model opmaken van een schip in een bepaald bestandstype, zodat de overheid hier computersimulaties op kan toepassen en zo het ontwerp kan beoordelen. Aangezien de bestanden ook zeer groot zullen zijn, vraagt de overheid om de offertes in te dienen via dvd/usb-stick/harde schijf, in plaats van e-tendering.

Gevallen 4 en 5 zullen meer dan waarschijnlijk de meest voorkomende zijn, maar bij elk van hen is een woordje extra uitleg op zijn plaats:

• Fysieke of schaalmodellen

  Dit komt in grote mate overeen met art. 52, § 2, tweede lid KB Plaatsing 15 juli 2011, zij het dat nieuwe bepaling strikter lijkt qua bewoordingen. Het gaat enkel om modellen die niet langs elektronische weg kunnen verzonden worden, waar het voordien ook binnen scope lag wanneer de documenten ‘uiterst moeilijk’ te verzenden zijn. Bovendien spreekt het artikel enkel van modellen. Toch mag er vanuit worden gegaan dat de invulling van dit artikel dezelfde is als onder het KB Plaatsing 15 juli 2011. Onder fysieke modellen kan men ook bv. asfaltmonsters of een bureaustoel rekenen, en het verschil tussen niet of uiterst moeilijk elektronisch over te maken is te verwaarlozen in de praktijk.

  Er is een groter verschil met art. 52, § 2, tweede lid KB Plaatsing 15 juli 2011 op het vlak van het niveau van de uitzondering. Het KB Plaatsing 15 juli 2011 had het namelijk over een uitzondering voor bepaalde documenten binnen een context van het verplicht gebruik van elektronische middelen voor de indiening. Voor de overige documenten van de offerte die men gewoon elektronisch kon indienen, bleef de verplichte elektronische indiening overeind. De Wet Overheidsopdrachten daarentegen voorziet in een algemene uitzondering, waarbij de overheid er dus kan voor opteren om de indiening in zijn geheel bv. op papier te laten verlopen.

  Gelet op het beleid van de Vlaamse overheid is het echter passend om zo maximaal mogelijk gebruik te maken van (verplichte) elektronische indiening, en de uitzondering daarop in de opdrachtdocumenten dus te beperken tot welbepaalde documenten.
  

• OPZB tot Europese drempels

  Deze uitzondering is niet terug te vinden in de Europese Richtlijn 2014/24/EU maar werd toegevoegd door de Belgische wetgever. Meer dan waarschijnlijk met de bedoeling om het eenvoudiger te maken voor kleine opdrachten, en voor de kleinere aanbestedende overheden die veel kleine opdrachten plaatsen. Maar op het vlak van digitalisering is dit een gemiste kans: men had immers de verplichte elektronische communicatie kunnen behouden maar louter voor het indienen van de offertes een uitzondering kunnen voorzien op het gebruik van elektronische platformen (zie verder) zodat e-mail de standaard wordt. De opgenomen uitzondering blijft echter ook het gebruik van papier toestaan.

  Gelet op het beleid van de Vlaamse overheid is het aanbevolen om toch steeds de elektronische indiening van de offertes te verplichten: minstens via e-mail, eventueel via e-tendering.

Tenslotte kan nog opgemerkt worden dat in principe ook opdrachten van beperkte waarde niet onder de verplichte elektronische communicatie vallen (art. 92 Wet Overheidsopdrachten). Maar net als bij het vorige geval, een OPZB tot de Europese drempels, kan ook hier gesteld worden dat e-mail net een zeer handig en courant middel is om deze opdrachten snel te laten verlopen. Ondanks het feit dat elektronische communicatie niet verplicht is, past het dus wel in het beleid van de Vlaamse overheid om hier digitaal te communiceren en niet terug te grijpen naar papier.

Mondelinge communicatie

De verplichting om alle communicatie tijdens de plaatsingsprocedure elektronisch te laten verlopen, zou er strikt gezien voor zorgen dat mondelinge communicatie, bv. op een infosessie, niet meer toegelaten is. Dit is echter niet het geval, hoewel de mondelinge communicatie moet passen binnen een afgelijnd kader (art. 14, § 4).

Mondelinge communicatie is toegestaan voor mededelingen die geen betrekking hebben op de essentiële kenmerken van de plaatsingsprocedure. Daaronder verstaat men:

• de opdrachtdocumenten,

• de aanvragen tot deelneming, en,

• de offertes.

De vraag rijst wat er dan eigenlijk nog overblijft waarover men wel mondeling mag communiceren.

Dit doet uitschijnen dat het gebruik van infosessies rond de opdrachtdocumenten helemaal uit den boze is, maar de Wet nuanceert dit meteen. Een infosessie blijft mogelijk voor zover:

• de mondelinge communicatie voldoende gedocumenteerd wordt;

• de documentatie wordt verspreid naar alle belangstellenden toe;

• er geen informatie wordt verspreid die niet reeds in de opdrachtdocumenten is aangegeven: men doet er dus goed aan om vele verduidelijkingen die op een infosessie vaak gegeven worden ook te verwerken in de opdrachtdocumenten via een rectificatie.

Het bundelen van de informatie en de vragen en antwoorden in een verslag dat na de infosessie als bijlage opgeladen wordt in e-Notification (via een rectificatiebericht) blijft dus een best practice.

Daarnaast kan de aanbesteder ook meer gebruik gaan maken van het forum. E-notification laat per opdracht toe om op eenvoudige wijze een forum op te zetten, waar ondernemingen vragen kunnen stellen.

Het gebruik van het forum wordt momenteel van naderbij bekeken, om u in de toekomst concrete informatie te kunnen aanbieden over het meest geschikte gebruik van de verscheidene opties.

Elektronische communicatie en aangetekende zending

Verplichte elektronische communicatie houdt strikt gezien in dat ook een aangetekende zending elektronisch moet verlopen. Lange tijd was er geen wettelijke basis in België voor de elektronische aangetekende zending. Sinds 1 juli 2016 is die er toch, met de inwerkingtreding van de Europese Verordening 910/2014.

De markt voor elektronische aangetekende zending komt echter maar traag op gang, waardoor men kan stellen dat het nog niet gaat om algemeen beschikbare middelen die passen binnen algemeen gebruikte ICT. Bovendien is het nog onduidelijk wat de Vlaamse overheid van haar kant zal doen hieromtrent.

Momenteel is het daarom wenselijk om het gebruik van de elektronische aangetekende zending niet op te leggen, en dus om nog een traditionele aangetekende zending per post toe te staan.

Dit botst niet met de verplichte elektronische communicatie o.b.v. art. 14, § 1 Wet, omdat er slechts één geval is waar aangetekende zending verplicht is tijdens de plaatsing van de opdracht, nl. de sluiting bij openbare en niet-openbare procedure (art. 88 KB Plaatsing). Het gaat hier om een dubbele zending, waarbij men op dezelfde dag ook moet communiceren via bv. e-mail. Op die manier heeft de overheid toch aan haar verplichting voldaan om elektronisch te communiceren, ook wanneer er op die e-mail nog een aangetekende zending per post volgt met dezelfde inhoud.

Buiten de plaatsingsfase is er tevens voldoende ruimte om aangetekende zendingen nog op papier te laten verlopen, aangezien:

• onder de Wet Rechtsbescherming er geen sprake is van verplichte elektronische communicatie;

• het KB Uitvoering de aanbesteder zelf de ruimte geeft om elektronische middelen toe te staan of te verplichten, waarbij zij dus ook uitzonderingen kan voorzien.

De modelbestekken geven daarom aan dat er sprake is van verplichte elektronische communicatie, behalve wanneer gebruik gemaakt wordt van een aangetekende zending.

Elektronische indiening van aanvragen tot deelneming en offertes

Aangezien het gebruik van e-mail voor gebeurlijke communicatie tijdens een plaatsingsprocedure reeds ingeburgerd is, heeft de verplichting tot elektronische communicatie de grootste impact op het vlak van de indiening van aanvragen tot deelneming en offertes: dit moet via een ‘elektronisch platform’ (art. 14, § 7). In België komt dit neer op e-tendering.

Voor meer informatie i.v.m. elektronische indiening via e-Tendering, zie de toelichting ‘Elektronische indiening’.

De verplichting om e-Tendering te gebruiken geldt dus algemeen, ongeacht het gaat om aanvragen tot deelneming of om offertes en ongeacht de gebruikte plaatsingsprocedure, wanneer de verplichting tot elektronische communicatie van toepassing is.

Voor de uitzonderingsgevallen op de elektronische communicatie werd verduidelijkt dat het gebruik van e-Tendering niet verplicht is, ook indien men er toch voor zou kiezen om elektronische middelen aan te wenden. Zo blijft bv. bij een OPZB beneden de Europese drempels het mogelijk om e-mail te gebruiken.

De impact van het verplicht gebruik van e-Tendering is voor de Vlaamse overheid eerder gering aangezien reeds enkele jaren de interne verplichting van kracht was om bij eenstapsprocedure het gebruik van e-Tendering op te leggen. Voor de Vlaamse overheid is het dus een kleine stap om dit nu ook te doen voor tweestapsprocedures en OPZB’s boven de Europese drempels.

Art. 14, § 7 Wet Overheidsopdrachten verschilt op een aantal kleinere punten van art. 52 KB Plaatsing 15 juli 2011:

• er wordt niet meer gesproken over de elektronische handtekening, aangezien dit overgelaten werd aan het KB Plaatsing (zie toelichting Elektronische handtekening);

• de voorwaarde dat de aangestelde personen bij de aanbesteder gelijktijdig moeten optreden om het dossier te openen, is verdwenen. Dit maakt het mogelijk voor één persoon om in e-Tendering het dossier te openen, daar waar vroeger minstens twee personen de nodige handelingen moesten stellen in e-tendering.

• de behandeling van aanvragen tot deelneming of offertes met geïnfecteerde bestanden wordt niet in de wet behandelt maar in het KB Plaatsing (zie verder)

• de dubbele elektronische zending en het veiligheidskopie uit art. 52, § 3 KB Plaatsing 15 juli 2011 werden niet behouden. Deze hulpmiddelen om problemen met e-Tendering op te vangen deden zelf heel wat vragen rijzen en werden daarom quasi nooit gebruikt.

Ter informatie kan ook vermeld worden dat de verplichte elektronische indiening één van de redenen is voor de inkorting van de indieningstermijnen, vooral bij opdrachten boven de Europese drempels.

Geïnfecteerde bestanden

Elk schriftelijk stuk dat met elektronische middelen werd opgesteld en dat in de ontvangen versie een macro, computervirus of andere schadelijke instructie vertoont, kan in een veiligheidsarchief worden opgenomen (art. 45 KB Plaatsing).

Een aanvraag tot deelneming of een offerte kan, voor zover technisch noodzakelijk, om deze reden geweerd worden. De kandidaat of inschrijver wordt hiervan pas op de hoogte gebracht volgens de bepalingen die van toepassing zijn op de informatie, dus na het nemen van de definitieve beslissing door de aanbesteder.

Andere stukken dan een deelneming of een offerte kunnen ook om deze reden buiten beschouwing worden gelaten. In dat geval wordt de afzender wel onmiddellijk op de hoogte gebracht

Dit komt geheel overeen met de artikels 6, § 2 en 51, § 1, 2° KB Plaatsing 15 juli 2011.

Elektronische beschikbaarheid van de opdrachtdocumenten

In het kader van de elektronische communicatie is de aanbesteder tevens verplicht om de opdrachtdocumenten onmiddellijk bij de bekendmaking elektronisch toegankelijk te maken. De toegang dient vrij, volledig, rechtstreeks en tevens kosteloos te zijn (art. 64, § 1, eerste lid Wet Overheidsopdrachten). Een overheid kan bijvoorbeeld geen bestekken meer tegen betaling in haar kantoren gemeentehuis ter beschikking stellen. Bij opdrachten zonder verplichting tot bekendmaking is deze bepaling niet van toepassing.

In de praktijk komt dit neer op het opladen van alle opdrachtdocumenten bij de bekendmaking in e-Notification of minstens wordt een weblink toegevoegd naar de locatie waar de opdrachtdocumenten kunnen worden gedownload zonder kost of hinderpalen.

Het is ietwat onduidelijk in de regelgeving, maar we mogen stellen dat voor tweestapsprocedure de verplichting om vanaf de bekendmaking de opdrachtdocumenten ter beschikking te stellen, slaat op de selectieleidraad en eventuele bijlagen. Niet op het bestek. Net als vroeger het geval was, zal het bestek immers slechts ter beschikking gesteld worden aan de geselecteerde kandidaten wanneer zij een uitnodiging ontvangen om een offerte in te dienen. Bij de mededingingsprocedure met onderhandeling geldt de specifieke regel dat de verschafte informatie, bij bekendmaking van de opdracht, voldoende nauwkeurig moet zijn voor ondernemers om te bepalen of zij wensen deel te nemen aan de plaatsingsprocedure.

Er zijn twee uitzonderingsgevallen op de verplichting om een kosteloze, vrije, volledige en rechtstreekse toegang via elektronische middelen te bieden:

• Wanneer geen dergelijke toegang kan of moet geboden om één van de redenen uit art. 14, § 2, eerste lid, Wet Overheidsopdrachten. De aanbesteder geeft aan via welke andere middelen de opdrachtdocumenten dan bezorgd worden. De toegang moet kosteloos blijven.

• Wanneer geen dergelijke toegang kan geboden worden omdat de aanbesteder voornemens is maatregelen op te leggen ter bescherming van het vertrouwelijk karakter, op basis van art. 13, § 3 Wet Overheidsopdrachten. De overheid beschrijft de maatregelen en geeft aan hoe de opdrachtdocumenten kunnen verkregen worden.

Maakt men gebruik van één van deze twee gevallen, dan dient men de indieningstermijn voor de aanvragen tot deelneming of offertes te verlengen met vijf dagen. Behalve in behoorlijk gemotiveerde dringende gevallen.

Verstrekken van nadere informatie over de opdrachtdocumenten

Wat betreft het verstrekken van nadere informatie over de opdrachtdocumenten moet de aanbesteder dit uiterlijk 6 dagen vóór het uiterste tijdstip van ontvangst doen, voor zover tijdig aangevraagd (art. 64, § 2 Wet Overheidsopdrachten). In het geval van een versnelde procedure bedraagt deze termijn vier dagen (de regelgeving verwijst hier verkeerdelijk naar paragraaf 5 van art. 37 Wet Overheidsopdrachten, maar het gaat wel degelijk om paragraaf 4).

Er moet opgemerkt worden dat wanneer de toelichting ook een rectificatie inhoudt om de opdrachtdocumenten aan te passen, een verlenging van de indieningstermijn kan verplicht zijn op basis van art. 9 KB Plaatsing. Zie de toelichting ‘Indieningstermijnen – algemeen’, hoofdstuk ‘Verlenging van de indieningstermijn’ voor een overzicht van de gevallen waarbij een lopende indieningstermijn moet verlengd worden.

Bij wet van 7 april 2019(PDF bestand opent in nieuw venster) werd de Europese e-invoicingrichtlijn (2014/55/EU) omzet. Deze wet voegde nieuwe bepalingen inzake elektronische facturatie toe aan de Wet Overheidsopdrachten.

Voortaan definieert art. 2, 58° Wet Overheidsopdrachten een elektronische factuur als “een factuur die is opgesteld, verzonden en ontvangen in een gestructureerde elektronische vorm die automatische en elektronische verwerking ervan mogelijk maakt”. De elektronische factuur moet voldoen aan de vastgelegde Europese norm en moet een aantal kernelementen bevatten (art. 14/2 Wet Overheidsopdrachten).

Het is van belang om hierbij aan te stippen dat de door de regelgeving beoogde elektronische factuur veel verder gaat dan de alom tegenwoordige factuur in pdf-formaat die per mail wordt verzonden. Hoe die elektronische factuur er dan moet uit zien, komt verderop aan bod.

Art. 14/1 Wet Overheidsopdrachten voorziet in de verplichting voor opdrachtnemers om elektronische facturen te versturen, maar die verplichting is nog niet in werking. De inwerkingtreding van deze verplichting moet geregeld worden in een apart Koninklijk Besluit.

In tussentijd bestaat de mogelijkheid voor opdrachtnemers om hun factuur in elektronische vorm te sturen. De aanbesteders moeten die elektronische facturen aanvaarden en verwerken (art. 192/1 Wet Overheidsopdrachten).
Dit komt neer op een verplichting voor de aanbesteders (vanaf 1.4.2019) om zich klaar te maken om elektronische facturen te ontvangen. Een elektronische factuur die voldoet aan de regelgeving kan niet geweigerd worden door de aanbesteder.

Aanbesteders kunnen er zelf voor opteren om een verplichting op te leggen aan hun opdrachtnemers om enkel nog elektronische facturen te sturen, ook al is de algemene verplichting momenteel nog niet van toepassing.
De Vlaamse overheid voert een dergelijk beleid. Al sinds 1.1.2017 zijn opdrachtnemers van de Vlaamse overheid verplicht om elektronische facturen te sturen.

Zie: Juridisch kader e-invoicing

Elektronische facturen in de praktijk

Elektronische facturatie in het kader van overheidsopdrachten vergt het gebruik van een gestructureerd bestandsformaat als ook een gestructureerde vorm van elektronische gegevensuitwisseling. Dankzij een samenwerking tussen de Vlaamse overheid, de federale overheid en Agoria werd daarom het gebruik van PEPPOL naar voren geschoven.

PEPPOL is een Europees afsprakenkader voor de uitwisseling van e-facturen in een gestructureerde vorm (xml), die voldoet aan de Europese norm. PEPPOL biedt als voordeel dat een onderneming zowel overheden als andere ondernemingen kan bereiken. Enige vereiste is dat zowel verzender als ontvanger van de e-factuur een ‘PEPPOL Acces Point’ hebben, een soort digitale postbode die de uitwisseling van de factuurgegevens verzorgd.

Zie: PEPPOL

Zie ook de verdere informatie rond e-facturatie:

• Voor entiteiten van de Vlaamse overheid
• Voor ondernemingen