Algemeen

Het personeel toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving wordt geregeld in de artikels 17 en 18 van de Wet Overheidsopdrachten.

Artikel 17 van de Wet Overheidsopdrachten verwijst naar artikel 2, 1° van de Wet Overheidsopdrachten, waarin het begrip ‘aanbestedende overheid’ wordt omschreven. Onder ‘aanbestedende overheid’ wordt verstaan (artikel 2, 1° Wet Overheidsopdrachten):

• De Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen en de lokale overheidsinstanties ( artikel 2, 1°, a) en b) Wet Overheidsopdrachten)

  Volgens het Europese Hof van Justitie moet het begrip ‘Staat’ functioneel worden ingevuld. Ook alle organen met wetgevende, uitvoerende of rechterlijke bevoegdheid worden onder dit begrip gevat. In federale staten, zoals België, geldt dit ook voor de organen die de voormelde bevoegdheden in de Gewesten en de Gemeenschappen uitoefenen.

  Specifiek voor wat de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest betreft, vallen het Vlaams Parlement, de Vlaamse Regering, de ministers en ministeries in al hun geledingen (bijvoorbeeld ook de wetenschappelijke instellingen, de diensten met afzonderlijk beheer en de intern verzelfstandigde agentschappen zonder rechtspersoonlijkheid) onder het personeel toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving. De noemer Vlaamse overheid is een administratieve verzamelnaam voor alle beleidsdomeinen, maar kent als zodanig geen juridisch bestaan (deze heeft immers geen rechtspersoonlijkheid) en kan dan ook niet als aanbestedende overheid optreden.

  Ook de lokale overheidsinstanties zoals bijvoorbeeld de provincies en de gemeenten vallen onder dit personeel toepassingsgebied.

• Publiekrechtelijke instellingen en bepaalde personen (artikel 2, 1°, c) Wet Overheidsopdrachten)

  Het begrip publiekrechtelijke instellingen omvat, eventueel met een andere benaming, onder andere de instellingen van openbaar nut, de kerkfabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten, de intergemeentelijke politiezones, de autonome gemeentebedrijven, de gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen en de ruilverkavelingscomités. De Vlaamse intern verzelfstandigde agentschappen met rechtspersoonlijkheid en publiekrechtelijke extern verzelfstandigde agentschappen met rechtspersoonlijkheid vallen hieronder, naast andere openbare instellingen.

  Het KB Plaatsing bevat als bijlage een niet-limitatieve lijst van publiekrechtelijke instellingen. Het al dan voorkomen op deze lijst is dus niet bepalend voor de kwalificatie als aanbestedende overheid.

  Daarnaast vallen ook personen die aan bepaalde voorwaarden voldoen onder het personeel toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving. Om de hoedanigheid van een aanbestedende overheid te hebben, moet een persoon niet noodzakelijkerwijze afhangen van de Staat, van een Gewest of een Gemeenschap of van een lokale overheidsinstantie. Een persoon kan ook afhangen van een andere aanbestedende overheid. Alle personen die, ongeacht hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan aan de hierna vermelde voorwaarden voldoen, moeten als aanbestedende overheid worden beschouwd. De voorwaarden zijn:

  • opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en;

  • rechtspersoonlijkheid hebben, en;

  • op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen of personen:

    • ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen of personen;

    • ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen of personen;

    • ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen of personen.

  De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van de Wet Overheidsopdrachten van 15 juni 2006 bevat een verduidelijking van deze voorwaarden. Deze zijn niet gewijzigd t.o.v. de vorige regelgeving. Hoofdstuk 2 van de leidraad toepassing overheidsopdrachten op gesubsidieerde organisaties en verenigingen(PDF bestand opent in nieuw venster) licht de invulling van deze voorwaarden nader toe. De toelichting in dit hoofdstuk blijft bruikbaar, maar dit geldt niet voor de volledige leidraad. Deze betreft immers de vorige regelgeving.
  

• De verenigingen bestaande uit een of meer aanbestedende overheden

  Noch de Wet Overheidsopdrachten, noch de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp bieden enige duidelijkheid omtrent de invulling van deze categorie. In de Europese context heeft Advocaat-generaal La Pergola de vraag naar de verhouding tussen deze en voorgaande categorie aanbestedende overheden als volgt beantwoord (Hof van Justitie ‘Gemeente Arnhem en Rheden t./ BFI Holding’, zaak C-360-96): "Beide categorieën kunnen elkaar niet overlappen, de afzonderlijke categorie van verenigingen moet beperkt blijven tot de verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid." Het Europese Hof van Justitie heeft daarbij aansluitend benadrukt dat deze categorie van verenigingen een restfunctie heeft. Deze categorie betreft alle vormen van overheidssamenwerking die leiden tot lichamen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten, maar geen plaatselijke of territoriale lichamen zijn en evenmin anderzijds onder het begrip publiekrechtelijke instelling vallen.

Gesubsidieerde opdrachten

Een persoon die geen aanbestedende overheid is in de zin van artikel 2, 1° van de Wet Overheidsopdrachten, is (gedeeltelijk) onderworpen aan de overheidsopdrachtenregelgeving voor de opdrachten die hij plaatst wanneer een aantal cumulatieve voorwaarden zijn vervuld (artikel 18, eerste lid Wet Overheidsopdrachten). De voorwaarden zijn:

• het geraamde opdrachtbedrag is gelijk aan of hoger dan de betreffende drempel voor de Europese bekendmaking;

• de opdracht wordt voor meer dan vijftig percent rechtstreeks gesubsidieerd door een aanbestedende overheid zoals bedoeld in artikel 2, 1° Wet Overheidsopdrachten;

• de opdracht betreft:

  • hetzij werken van civieltechnische aard, zoals vermeld in bijlage I of werken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming;

  • hetzij diensten die met de hierboven vermelde werken of werk zijn verbonden.

De toepasselijkheid van de regelgeving op deze gesubsidieerde opdrachten betreft de bepalingen van titel 1 en titel 2, hoofdstukken 1 tot 5 van de Wet Overheidsopdrachten, met inbegrip van de bepalingen betreffende de uitvoering van de opdracht (artikel 18, eerste lid Wet Overheidsopdrachten).

De aanbestedende overheid die bovenvermelde subsidies verstrekt, dient toe te zien op de naleving van de bepalingen van de Wet Overheidsopdrachten, wanneer zij de gesubsidieerde opdrachten niet zelf gunt of wanneer zij die gunt in naam en voor rekening van andere entiteiten (artikel 18, twee lid Wet Overheidsopdrachten). Deze vereiste vormt geen belemmering voor de toepassing van bepalingen die ter zake andere toezichthoudende instanties aanwijzen.

Algemeen

Artikel 19 van de Wet Overheidsopdrachten bevat het algemeen materieel toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving.

Artikel 19 van de Wet Overheidsopdrachten verwijst naar artikel 2 van de Wet Overheidsopdrachten, waarin een aantal begrippen worden omschreven. De overheidsopdrachtenregelgeving is van toepassing op de overheidsopdrachten, op prijsvragen en op raamovereenkomsten (artikel 19, eerste lid Wet Overheidsopdrachten).

Overheidsopdracht

De overheidsopdrachtenregelgeving is van toepassing op de in artikel 2, 17° tot 21° van de Wet Overheidsopdrachten omschreven overheidsopdrachten.

Een overheidsopdracht wordt algemeen omschreven als “een overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbesteders en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten” (artikel 2, 17° Wet Overheidsopdrachten). Die omschrijving bestaat uit een viertal constitutieve elementen. Wanneer één van die elementen ontbreekt, is de opdracht geen overheidsopdracht en is de overheidsopdrachtenregelgeving bijgevolg niet toepasselijk op de opdracht in kwestie. Die elementen worden hierna toegelicht.

• Een overeenkomst...

  Het bestaan van een overeenkomst is essentieel voor een overheidsopdracht. Aan de voorwaarde van het bestaan van een 'overeenkomst' is voldaan wanneer er sprake is van een rechtsverhouding tussen de overheid en een ondernemer en van een wilsovereenstemming. Een reglementaire verhouding tussen twee partijen is in beginsel geen overeenkomst.

  Het Hof van Justitie geeft een ruime, functionele invulling aan het begrip overeenkomst. Het Hof laat zich daarbij niet leiden door het nationaal recht of de benaming die partijen hebben gegeven aan een bepaalde relatie.

  De toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving mag uiteraard niet worden omzeild door de afwezigheid van een formele overeenkomst, terwijl er de facto wel sprake is van wederzijdse prestaties tussen de verschillende partijen. Dergelijke afspraken zullen overigens ook als een overeenkomst gelden, maar het bestaan ervan is uiteraard moeilijker te bewijzen.

• ... onder bezwarende titel

  Elke overheidsopdracht is naar juridische aard ook een overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van artikel 1106 van het Burgerlijk Wetboek, aangezien aan elke partij de verplichting wordt opgelegd om iets te geven of te doen. Er worden met andere woorden wederzijdse prestaties geleverd. De aanbestedende overheid zal zich in ruil voor het uitvoeren van de opdracht door de opdrachtnemer doorgaans verbinden tot het verstrekken van een vergoeding, traditioneel de betaling van een geldsom. Andere tegenprestaties zijn evenwel ook mogelijk, zoals bijvoorbeeld het toekennen van een voordeel in natura.

  De prestatie van de opdrachtnemer dient voor de aanbesteder een economisch voordeel op te leveren (cf. Hof van Justitie, Commissie t. Duitsland, zaak C-536/07).

  Het is eigen aan een overeenkomst onder bezwarende titel dat de opdrachtnemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken opdracht en dat de aanbestedende overheid de uitvoering van deze verbintenis in recht kan afdwingen bij de bevoegde rechter (cf. Hof van Justitie, Helmut Müller e.a., zaak C-451/08).
  

• … die wordt gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbesteders

  Een ondernemer wordt omschreven als een natuurlijke persoon, elke privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon of elke combinatie van deze personen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die een werk in de zin van artikel 2, 19° van de Wet Overheidsopdrachten, leveringen of diensten op de markt aanbiedt. Het betreft, naargelang het geval, een aannemer, leverancier of dienstverlener (artikel 2, 10° Wet Overheidsopdrachten).

  Het begrip ‘ondernemer’ dient dus in ruime zin te worden opgevat, zodat het ook personen of instellingen omvat die de uitvoering van de werken, de levering van producten of de verlening van diensten op de markt aanbieden ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen. Het begrip 'ondernemer' omvat alle bedrijven, bijkantoren, dochterondernemingen, verenigingen, coöperatieve vennootschappen, naamloze vennootschappen, openbare of particuliere universiteiten en andere entiteiten dan natuurlijke personen, ongeacht of deze onder alle omstandigheden rechtspersonen zijn. Ook aanbestedende overheden kunnen ondernemer zijn. Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf aanbestedende overheden zijn, sluit op zich de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving niet uit. Er zijn evenwel een aantal uitzonderingen op dit beginsel (zie verder).
  

• … en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten.

  Naargelang het geval, zal er sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen of een overheidsopdracht voor diensten.

  Overeenkomsten die geen werken, leveringen of diensten tot voorwerp hebben maken geen overheidsopdrachten uit.

Overheidsopdracht voor werken

Een overheidsopdracht voor werken wordt omschreven als de overheidsopdracht die betrekking heeft op een van de volgende voorwerpen (artikel 2, 18° Wet Overheidsopdrachten):

• de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage I van de Wet Overheidsopdrachten bedoelde werkzaamheden;

• de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;

• het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende overheid die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk.

Een werk wordt omschreven als het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen (artikel 2, 19° Wet Overheidsopdrachten).

Het is voor de kwalificatie als een overheidsopdracht voor werken irrelevant of de opdrachtnemer het werk geheel of ten dele zelf uitvoert, of het door aan andere laat uitvoeren, mits de opdrachtnemer een directe of indirecte in rechte afdwingbare verbintenis aangaat erop toe te zien dat de werken worden uitgevoerd.

De omschrijving van het begrip ‘overheidsopdracht voor werken’ is dus zeer ruim, en omvat zowel promotieopdrachten voor werken als alle andere verrichtingen waarbij iemand zich ertoe verbindt een werk uit te voeren of door een andere te laten uitvoeren volgens de eisen en wensen van een aanbestedende overheid. Hieronder vallen ook de meeste vormen van publiek-private samenwerking voor de realisatie van een werk of bouwwerk. Hoewel er in de Wet Overheidsopdrachten niet langer wordt voorzien in een omschrijving van het begrip ‘promotieopdracht voor werken’, betekent dit niet dat promotieopdrachten niet langer mogelijk zijn. Dergelijke promotieopdrachten zijn evenwel in beginsel onderworpen aan de normale plaatsings-en uitvoeringsregels. Voor opdrachten die zowel betrekking hebben op de financiering, het ontwerp en op de uitvoering van werken (en in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband) is het wel makkelijker om af te wijken van de uitvoeringsregels van het KB Uitvoering (artikel 9, §4, derde lid KB Uitvoering 14 januari 2013).

De verwerving of huur, ongeacht de financiële voorwaarden ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende goederen of betreffende rechten hierop valt buiten het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 28, §1, 1° Wet Overheidsopdrachten).

Het Hof van Justitie stelt dat de grens tussen een loutere aankoop door een aanbestedende overheid van reeds bestaande gebouwen en een overheidsopdracht voor werken afhangt van het antwoord op de vraag in welke mate het bouwwerk voldoet aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde behoeften. De door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen of maatregelen moeten in ieder geval zodanig zijn dat zij de kenmerken van het werk definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp uitoefenen. Dat is het geval wanneer de overheid specifieke eisen stelt aangaande de bouwwerken. De enkele uitoefening van een regulerende bevoegdheid inzake stedenbouw en het onderzoeken van bouwplannen bij de uitoefening van die bevoegdheid en het in dat verband nemen van een besluit kan niet worden beschouwd als een door de aanbestedende overheid vastgesteld eis (cf. Hof van Justitie, Helmut Müller e.a., zaak C-451/08).

Overheidsopdracht voor leveringen

Een overheidsopdracht voor leveringen wordt omschreven als de overheidsopdracht die betrekking heeft op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten (artikel 2, 20° Wet Overheidsopdrachten).

Uit de omschrijving van het begrip ‘overheidsopdracht voor leveringen’ blijkt duidelijk dat geen eigendomsoverdracht van producten vereist is. Het begrip ‘producten’ wordt niet omschreven.

Een overheidsopdracht voor leveringen die in bijkomende orde plaatsings- en installatiewerkzaamheden bevat, blijft een overheidsopdracht voor leveringen (artikel 20, derde lid Wet Overheidsopdrachten).

Overheidsopdracht voor diensten

Een overheidsopdracht voor diensten wordt omschreven als de overheidsopdracht die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die bedoeld in artikel 2, 18° van de Wet Overheidsopdrachten (. artikel 2, 21° Wet Overheidsopdrachten).

De diensten bedoeld in artikel 2, 18° van de Wet Overheidsopdrachten zijn diensten voor ontwerp die deel uitmaken van een opdracht die betrekking heeft op het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op de in bijlage I van de Wet Overheidsopdrachten bedoelde werkzaamheden of op het ontwerp en de uitvoering van een werk.

Een overheidsopdracht voor diensten die in bijkomende orde plaatsings- en installatiewerkzaamheden bevat, blijft een overheidsopdracht voor diensten (artikel 20, derde lid Wet Overheidsopdrachten).

Prijsvraag

De overheidsopdrachtenregelgeving is van toepassing op de in artikel 2, 31° van de Wet Overheidsopdrachten omschreven prijsvragen (artikel 19, eerste lid Wet Overheidsopdrachten).

Een prijsvraag wordt omschreven als “de procedure die tot doel heeft de aanbesteder een plan of een ontwerp te verschaffen dat na mededinging door een jury wordt gekozen, al dan niet met toekenning van prijzen” (artikel 2, 31° Wet Overheidsopdrachten).

Een prijsvraag heeft hoofdzakelijk betrekking op ruimtelijke ordening, stadsplanning, architectuur en weg-en waterbouw, of op automatische gegevensverwerking. Een prijsvraag kan ook de keuze van een auteur van een ontwerp beogen, zonder dat deze keuze aan een uitgewerkt ontwerp is verbonden.

Raamovereenkomst

De overheidsopdrachtenregelgeving is van toepassing op de in artikel 2, 35° van de Wet Overheidsopdrachten omschreven raamovereenkomsten (artikel 19, eerste lid Wet Overheidsopdrachten).

Een raamovereenkomst wordt omschreven als “een overeenkomst tussen een of meer aanbesteders en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijzen en eventueel de beoogde hoeveelheden” (artikel 2, 35° Wet Overheidsopdrachten).

Algemeen

De aanbestedende overheid dient bij de omschrijving van de overheidsopdracht deze te kwalificeren als ofwel een opdracht voor werken, ofwel een opdracht voor leveringen, ofwel een opdracht voor diensten. De kwalificatie van de overheidsopdracht is uitermate belangrijk, aangezien soms verschillende regels gelden afhankelijk van de kwalificatie. Zo ligt de drempel voor de Europese bekendmaking van een opdracht voor werken bijvoorbeeld veel hoger dan deze voor een opdracht voor leveringen of diensten.

Een overheidsopdracht kan slechts één kwalificatie krijgen. In eerste instantie dient de aanbestedende overheid uit te maken of het mogelijk is om, bij toepassing van de definities van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten te komen tot één kwalificatie.

Ook indien de aanbestedende overheid wordt geconfronteerd met een gemengde overheidsopdracht die betrekking heeft op verschillende opdrachtsoorten (werken, leveringen of diensten), kan de overheidsopdracht slechts één kwalificatie krijgen.

De hoofdregel hierbij is dat dergelijke opdrachten die betrekking hebben op verschillende opdrachtsoorten, geplaatst worden volgens de bepalingen die van toepassing zijn op de opdrachtsoort die het hoofdvoorwerp van de overheidsopdracht in kwestie vormt (artikel 20, eerste lid Wet Overheidsopdrachten). Die hoofdregel is van toepassing waneer de opdracht een component werken bevat. In de opdracht geen component werken bevat, geldt de regel van de relatieve waarde (artikel 20, tweede lid Wet Overheidsopdrachten).

Afbakening tussen werken en diensten

Een overheidsopdracht kan zowel betrekking hebben op werken als op diensten. Voor dergelijke opdrachten is het hoofdvoorwerp van de opdracht bepalend voor de kwalificatie van de opdracht (artikel 20, eerste lid Wet Overheidsopdrachten).

Een overheidsopdracht moet worden geacht een overheidsopdracht voor werken te zijn indien zij specifiek betrekking heeft op de in bijlage I bij de Wet Overheidsopdrachten bedoelde werkzaamheden, zelfs indien de overeenkomst andere voor die werkzaamheden benodigde diensten (met inbegrip van sociale en andere specifieke diensten bedoeld in hoofdstuk 6, Afdeling I) omvat.

Een overheidsopdracht moet worden geacht een overheidsopdracht voor diensten te zijn indien de werken ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht van bijkomende aard zijn en daarvan een uitvloeisel zijn of daarop een aanvulling vormen. Het feit dat die werken deel uitmaken van de opdracht vormt geen reden om de overheidsopdracht voor diensten als een overheidsopdracht voor werken aan te merken.

Afbakening tussen werken en leveringen

Een overheidsopdracht kan zowel betrekking hebben op werken als op leveringen. Voor dergelijke opdrachten is het hoofdvoorwerp van de opdracht bepalend voor de kwalificatie van de opdracht (artikel 20, eerste lid Wet Overheidsopdrachten).

Als een opdrachtnemer bijvoorbeeld zowel materiaal als werk levert met het oog op de realisatie van een werk, dan gaat het om een opdracht voor werken. De waarde van de materialen is hierbij van geen belang.

Afbakening tussen leveringen en diensten

Bij gemengde opdrachten die zowel betrekking hebben op diensten als op leveringen wordt het hoofdvoorwerp bepaald op basis van de hoogste waarde van de geraamde waarden van de respectieve leveringen of diensten (artikel 20, tweede lid Wet Overheidsopdrachten).

Afbakening tussen sociale en andere specifieke diensten en diensten

Bij gemengde opdrachten die zowel betrekking hebben op de in hoofdstuk 6 bedoelde sociale en andere specifieke diensten als op andere diensten, wordt het hoofdvoorwerp bepaald op basis van de hoogste waarde van de geraamde waarden van de respectieve leveringen of diensten (artikel 20, tweede lid Wet Overheidsopdrachten).

Uitsluitingen in Wet Overheidsopdrachten

Een aantal opdrachten zijn op grond van de Wet Overheidsopdrachten uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving. Deze uitzonderingen moeten restrictief geïnterpreteerd worden.

Opdrachten geplaatst in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten

Overheidsopdrachten die worden geplaatst door aanbestedende overheden actief in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en die geplaatst worden voor de uitvoering van die activiteiten, zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving in de klassieke sectoren. Dergelijke overheidsopdrachten zijn immers onderworpen aan de specifieke regeling die geldt voor overheidsopdrachten in de speciale sectoren (artikel 25 Wet Overheidsopdrachten).

Volgende opdrachten zijn zowel uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving in de speciale sectoren als van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving in de klassieke sectoren (artikel 25 Wet Overheidsopdrachten):

• opdrachten geplaatst met het oog op doorverkoop of verhuur aan derden (artikel 109 Wet Overheidsopdrachten)

• opdrachten geplaatst door bepaalde aanbestedende entiteiten voor de aankoop van water en voor de levering van energie of van brandstoffen bestemd voor de energieproductie (artikel 111 Wet Overheidsopdrachten)

• opdrachten waarvan de activiteiten rechtstreeks blootgesteld zijn aan de mededinging (artikel 116 Wet Overheidsopdrachten)

Voor zover ze geplaatst worden door een aanbestedende overheid die postdiensten levert in de zin van artikel 101, § 2, 2° Wet Overheidsopdrachten, zijn de opdrachten geplaatst voor de uitoefening van de volgende activiteiten eveneens uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving in de klassieke sectoren:

• de diensten met toegevoegde waarde verbonden aan het elektronische postverkeer en volledig uitgevoerd via elektronische weg;

• de financiële diensten bedoeld onder de CPV-codes met het nummer 66100000-1 tot 66720000-3 en van artikel 28, 5° Wet Overheidsopdrachten, met inbegrip van onder meer de postoverschrijvingen en de girale overschrijvingen;

• filateliediensten;

• logistieke diensten, meer bepaald diensten waarbij fysieke levering en/of opslag gecombineerd worden met niet-postale diensten.

Specifieke uitsluitingen op het gebied van elektronische communicatie

De overheidsopdrachten die hoofdzakelijk tot doel hebben de aanbestedende overheid in staat te stellen openbare communicatienetwerken beschikbaar te stellen of te exploiteren of aan het publiek één of meer elektronische communicatiediensten te verlenen, zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving in de klassieke sectoren (artikel 26 Wet Overheidsopdrachten).

De begrippen ‘openbaar communicatienetwerk’ en ‘elektronische communicatiedienst’ hebben dezelfde betekenis als in de richtlijn 2002/21/EG.

Deze uitsluiting heeft, in tegenstelling tot vroeger, ook betrekking op de televisie-, radio-omroep- en kabeltelevisienetwerken die als elektronische- communicatienetwerken moeten worden beschouwd

Overheidsopdrachten geplaatst op grond van internationale voorschriften

De Wet Overheidsopdrachten voorziet uitsluitingen voor overheidsopdrachten die worden geplaatst op grond van internationale voorschriften (artikel 27 Wet Overheidsopdrachten). Voor dergelijke opdrachten kan de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving in geen geval overwogen worden, aangezien deze zou uitmonden in een conflict tussen verschillende regels en tot de niet-eerbiediging van internationale regels.

Er wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen twee situaties:

• Wanneer de aanbestedende overheid verplicht is om opdrachten te plaatsen op grond van andere plaatsingsprocedures dan die van de Wet Overheidsopdrachten, en die

  • ofwel werden voorzien via een juridisch instrument dat internationaalrechtelijke verplichtingen schept

  • ofwel werden voorzien door een internationale organisatie;

• Wanneer de aanbestedende overheid opdrachten plaatst volgens de plaatsingsregels van een internationale organisatie of internationale financiële instelling, waarbij de betrokken overheidsopdrachten volledig of grotendeels door die organisatie of instelling worden gefinancierd.

In de eerste situatie is het niet noodzakelijk dat deze internationale regels werden opgesteld op basis van een internationaal akkoord. Dit kan op basis van eender welk juridisch instrument voor zover dit laatste internationaalrechtelijke verplichtingen schept, die ofwel overeenstemmen met de Europese verdragen, ofwel gesloten werden tussen een lidstaat en één of meerdere derde landen (of deelgebieden ervan) en slaan op werken, leveringen of diensten bestemd voor de gezamenlijke realisatie en exploitatie van een project. De aanbestedende overheden moeten dergelijke juridische instrumenten noodzakelijkerwijze meedelen aan het aanspreekpunt dat instaat voor de samenwerking met de Europese Commissie (artikel 163, §2 Wet Overheidsopdrachten). Dit aanspreekpunt zal ze aan de Europese Commissie doorgeven, die op haar beurt gemachtigd is om het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten ingesteld bij Besluit 71/306/EEG van de Raad van 26 juli 1971, te raadplegen.

In de tweede situatie, zijn de bepalingen van de overheidsopdrachtenregelgeving niet van toepassing wanneer de overheidsopdrachten volledig gefinancierd worden door een internationale organisatie of door een internationale financiële instelling. Het hoort de partijen echter toe de plaatsingsregels te kiezen die van toepassing zijn wanneer de opdrachten voor meer dan de helft gefinancierd worden door een dergelijke organisatie of financiële instelling.

Specifieke uitsluitingen voor opdrachten voor diensten

De Wet Overheidsopdrachten somt een aantal opdrachten voor diensten op die uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 28, §1 Wet Overheidsopdrachten):

• Diensten inzake koop of huur van onroerende goederen of rechten

  De verwerving of huur, ongeacht de financiële voorwaarden ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende goederen of betreffende rechten hierop valt niet onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 28, §1, 1° Wet Overheidsopdrachten).

  In bepaalde gevallen zal de verwerving of huur van een bestaand gebouw toch onder de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving vallen. Dit is met name het geval indien het hoofdvoorwerp van de overeenkomst voldoet aan de definitie van een overheidsopdracht voor werken. Het toepasselijke regime wordt immers bepaald op basis van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst, ongeacht de juridische kwalificatie die partijen zelf aan de overeenkomst geven (Hof van Justitie, Impresa Pizzaroti, zaak C-213/13).

  Ook leningen die betrekking hebben op “diensten betreffende de verwerving of huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende goederen of betreffende rechten hierop” zijn uitgesloten van het toepassingsgebied. Alle leningen zijn immers uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 28, §1, 6° Wet Overheidsopdrachten).
  

• Diensten inzake omroep en zendtijd.

  De aankoop, ontwikkeling, productie of coproductie van programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten, die worden geplaatst door aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten vallen niet onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving. Dit is ook het geval voor opdrachten betreffende zendtijd of betreffende de levering van programma’s die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten vallen niet onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 28, §1, 2° Wet Overheidsopdrachten).

  Hierbij is het belangrijk om te benadrukken dat de uitzondering voor programmamateriaal enkel geldt voor opdrachten geplaatst door aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten. De uitzondering voor zendtijd geldt dan weer enkel voor opdrachten in verband met zendtijd die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten.

  De uitsluiting van diensten inzake omroep en zendtijd wordt verantwoord door het feit dat bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor bepaalde audiovisuele mediadiensten en radio-omroepdiensten door mediabedrijven ook cultureel en maatschappelijk relevante aspecten in aanmerking moeten kunnen worden genomen, waardoor de toepassing van plaatsingsregels niet meer opportuun is. Om die redenen wordt een uitzondering gemaakt voor door de aanbieders van mediadiensten zelf gegunde overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van kant-en-klare programma’s en van andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van de programma’s. Deze uitzondering geldt eveneens voor omroepdiensten, alsmede voor diensten op aanvraag (niet-lineaire diensten) (overweging 23 van richtlijn 2014/24/EU). De levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van die programma’s is evenwel niet uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving.

  De begrippen ‘audiovisuele mediadiensten’ en ‘aanbieders van mediadiensten’ hebben dezelfde betekenis als in het artikel 2, 26° en 27°, van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 27 maart 2009 betreffende radio-omroep en televisie. Het begrip ‘programma’ beantwoordt aan de definitie in artikel 2, 31°, van het voormelde decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 27 maart 2009, maar omvat ook radioprogramma’s en radioprogrammamaterieel. Onder ‘programmamaterieel’ wordt hetzelfde verstaan als onder “programma”.
  

• Arbitrage- en bemiddelingsdiensten.

  Arbitrage- en bemiddelingsdiensten vallen niet onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 28, §1, 3° Wet Overheidsopdrachten).

  Arbitrage- en bemiddelingsdiensten en andere vormen van alternatieve geschillenbeslechting worden gewoonlijk verleend door instanties of personen die gekozen of geselecteerd worden op een wijze die niet door de plaatsingsprocedures kan worden geregeld. Daarom is de overheidsopdrachtenregelgeving niet van toepassing op opdrachten voor het verlenen van deze diensten, en dit ongeacht de benaming ervan (overweging 24 van richtlijn 2014/24/EU).
  

• Bepaalde juridische diensten.

  Bepaalde juridische diensten zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving, aangezien deze diensten meestal worden verstrekt door personen die worden aangewezen of gekozen op een wijze die moeilijk te verzoenen valt met de toepassing van de plaatsingsprocedures (artikel 28, §1, 4° Wet Overheidsopdrachten). Het gaat om de volgende juridische diensten:

  1. De vertegenwoordiging in rechte van een aanbestedende overheid door een advocaat als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 77/249/EEG van de Raad in een geschilprocedure. Deze vertegenwoordiging kan plaatsvinden in een arbitrage- of bemiddelingsprocedure in een lidstaat, een derde land of voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, of in een procedure voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat of een derde land of voor een internationale rechter of instantie.
     

  2. Juridisch advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van een in a) bedoelde geschilprocedure of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd, mits het advies door een advocaat is gegeven in de zin van richtlijn 77/249/EEG.

     Deze uitsluiting heeft zowel betrekking heeft op het juridisch advies voorafgaand aan een geschilprocedure, als op het juridisch advies dat verband houdt met een toekomstig geschil dat evenwel niet hypothetisch mag zijn. Bijgevolg heeft de uitsluiting geen betrekking op het juridisch advies dat los van elke geschilprocedure wordt gegeven.
     

  3. Het waarmerken en voor echt verklaren van documenten door een notaris.

     Het gaat in de eerste plaats om het waarmerken en voor echt verklaren van documenten, hetgeen, volgens de nationale wetgeving, door een notaris moet gebeuren. Deze uitzondering heeft geen betrekking op diensten die ook door andere dienstverleners kunnen worden verstrekt.
     

  4. Juridische dienstverlening door bewindvoerders of aangewezen voogden, en andere juridische dienstverlening waarvan de aanbieders door een rechterlijke instantie van de betrokken lidstaat, of van rechtswege, aangewezen zijn om specifieke taken te verrichten onder toezicht van die rechterlijke instanties.
     

  5. Andere juridische diensten die al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag.

     Het is niet mogelijk om volledige lijst op te maken van dergelijke ‘andere juridische diensten’, maar de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan een inspiratiebron zijn in dit verband.

     De uitsluitingen onder a) en b) zijn verbonden aan het persoonlijk karakter van de betrokken dienst, die onder meer wordt gekenmerkt door een zekere vertrouwensband tussen de aanbestedende overheid en de advocaat. Het valt ook voor dat er dringende of zelfs hoogdringende gevallen zijn, wat uiteraard niet verzoenbaar is met de toepassing van een hele reeks regels. Niettemin zijn er toch een aantal specifieke plaatsingsregels van toepassing op de opdrachten tot aanstelling van een advocaat in het kader van een vertegenwoordiging in rechte of ter voorbereiding van een procedure in rechte. Deze komen quasi overeen met deze die van toepassing zijn op de opdrachten van beperkte waarde. Deze opdrachten mogen echter niet tot stand komen louter via aanvaarde factuur, tenzij indien hun geraamde waarde lager is dan 30.000 euro (artikel 125 KB Plaatsing).

     Indien de juridische diensten niet uitgesloten zijn door dit artikel, is er wel een soepelere regeling van toepassing voor de juridische diensten die onder de CPV-codes 79100000-5 tot 79140000-7 en 75231100-5 vallen. Voor die diensten mag de versoepelde regeling voor de ‘sociale diensten en andere specifieke diensten’ als bedoeld in hoofdstuk 6 van titel II van de Wet Overheidsopdrachten worden toegepast.

     Het betreft onder meer de volgende diensten: juridisch advies (consultancy-advies), vertegenwoordigingsdiensten voor belanghebbenden (buiten de in punt a uitgesloten diensten inzake vertegenwoordiging in rechte), adviezen inzake octrooien en auteursrechten, adviezen inzake auteursrechten, adviezen inzake auteursrechten voor software, juridische documentatie en certificering, documentatiedienst verlening, certificeringsdienstverlening, certificatiedienst voor elektronische handtekeningen, juridische adviezen en informatie, en administratieve diensten met betrekking tot rechtbanken.

     Deze laatste zijn in feite juridische diensten die uitsluitend betrekking hebben op aangelegenheden die alleen het nationaal recht betreffen en die bijgevolg in de regel alleen worden aangeboden door in de betrokken lidstaat gevestigde ondernemers, waardoor zij slechts een beperkte grensoverschrijdende draagwijdte hebben.

     Juridische dienstverlening door gerechtsdeurwaarders valt onder de toepassing van hoofdstuk 6 betreffende de sociale diensten en andere specifieke diensten. Deze dienstverlening kan evenwel worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving indien de gerechtsdeurwaarders worden aangewezen door een hof of een rechtbank of door de wet om specifieke taken uit te voeren onder toezicht van deze rechtscolleges overeenkomstig punt 4).

• Financiële diensten betreffende de uitgifte, aankoop, verkoop en overdracht van effecten of andere financiële instrumenten

  Financiële diensten betreffende de uitgifte, aankoop, verkoop en overdracht van effecten of andere financiële instrumenten vallen niet onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 28, §1, 5° Wet Overheidsopdrachten).

  Het begrip ‘financiële instrumenten’ moet hierbij worden begrepen in de zin van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad. Ook de verrichtingen in het kader van de Europese Faciliteit voor financiële stabiliteit en het Europees Stabiliteitsmechanisme zijn uitgesloten van het toepassingsgebied de overheidsopdrachtenregelgeving.
  

• Leningen

  De overheidsopdrachtenregelgeving is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op leningen, al dan niet in samenhang met de uitgifte, aankoop, verkoop of overdracht van effecten of andere financiële instrumenten (artikel 28, §1, 6° Wet Overheidsopdrachten).

  Deze uitsluiting omvat eveneens leningen al dan niet in samenhang met “diensten betreffende de verwerving of huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende goederen of betreffende rechten hierop”.
  

• Arbeidsovereenkomsten

  De overheidsopdrachtenregelgeving is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten (artikel 28, §1, 7° Wet Overheidsopdrachten).

  Het spreekt voor zich dat de overheidsopdrachtenregelgeving geen geschikt medium is voor het louter aanwerven of tewerkstellen van personen via arbeidsovereenkomst. De diensten van bemiddelende aard die derden (bijvoorbeeld selectiebureaus, uitzendkantoren, ...) daarbij verlenen, vallen uiteraard wel onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving.

  Onder het begrip ‘arbeidsovereenkomsten’ worden enkel overeenkomsten met een band van ondergeschiktheid verstaan en geen overeenkomsten met het oog op de indienstneming van personen met een zelfstandigenstatuut.

  De overheidsopdrachtenregelgeving is vanzelfsprekend ook niet van toepassing op de aanstelling van statutaire ambtenaren bij besluit. In die gevallen is er immers zelfs geen sprake van een overeenkomst, zodat niet is voldaan aan een van de constitutieve elementen van een overheidsopdracht.
  

• Overheidsopdrachten die betrekking hebben op bepaalde nooddiensten

  Overheidsopdrachten die betrekking hebben op bepaalde nooddiensten zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving. Het gaat meer bepaald om diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die worden verleend door non-profitorganisaties en – verenigingen en die onder de CPV-codes 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 en 85143000-3 vallen, behalve ziekenvervoer per ambulance (artikel 28, §1, 8° Wet Overheidsopdrachten).

  Deze opdrachten moeten worden uitgesloten indien deze worden verleend door non-profitorganisaties of –verenigingen, omdat die organisaties door hun specifieke karakter in hun voortbestaan zouden worden bedreigd indien de dienstverleners volgens de overheidsopdrachten procedures geselecteerd zouden moeten worden (overweging 28 van richtlijn 2014/24/EU). Het toepassingsgebied is echter niet verder beperkt dan strikt noodzakelijk. Zo is het ziekenvervoer per ambulance uitdrukkelijk niet uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving.

  In dit verband dient te worden verduidelijkt dat ambulancediensten niet onder CPV-groep 601 vallen, maar wel onder CPV-klasse 8514, en dat dus voor diensten die onder CPV-code 85143000-3 vallen, en uitsluitend bestaan uit ziekenvervoer per ambulance, de bijzondere en meer soepele regeling vervat in titel 2, hoofdstuk 6, voor sociale en andere specifieke diensten (de “soepelere regeling”) geldt. Bijgevolg is de soepelere regeling ook van toepassing op gemengde opdrachten voor het verrichten van ambulancediensten in het algemeen indien de waarde van het ziekenvervoer per ambulance groter is dan de waarde van andere ambulancediensten.
  

• Openbaar personenvervoer per trein of metro

  De Verordening 1370/2007 inzake openbaar personenvervoer voorziet alleen in specifieke plaatsingsregels voor het plaatsen van ‘openbare dienstcontracten’ die betrekking hebben op het personenvervoer per spoor of per metro. Die verordening voorziet niet in soortgelijke regels voor het personenvervoer per tram of per bus, die dan ook onderworpen blijft aan de bepalingen van titel 1 en van titel 2 van de Wet Overheidsopdrachten met betrekking tot de overheidsopdrachten geplaatst in de klassieke en speciale sectoren. Om te vermijden dat deze openbare dienstcontracten die betrekking hebben op het personenvervoer per spoor of per metro zowel onderworpen zouden zijn aan Verordening 1370/2007, als aan de Wet Overheidsopdrachten, werd een ‘nieuwe’ uitsluitingsgrond toegevoegd, die eigenlijk dus al voorzien was in de Verordening 1370/2007.
  

• Opdrachten voor diensten inzake politieke campagnes

  Opdrachten voor diensten inzake politieke campagnes die onder de CPV-codes 79341400-0, 92111230-3 en 92111240-6 vallen, zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving indien ze geplaatst worden door een politieke partij in het kader van een verkiezingscampagne (cf. artikel 28, §1, 10° Wet Overheidsopdrachten).

  Voor de Belgische situatie betreft het een eerder theoretisch uitsluitingsgeval gezien de politieke partijen hier geen rechtspersoonlijkheid hebben en ze bijgevolg ook niet beantwoorden aan de voorwaarden van de definitie van aanbestedende overheid als bedoeld in artikel 2, 1°, van de Wet Overheidsopdrachten. Zodoende zijn de politieke partijen in België zonder meer vrijgesteld van de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving.

Diensten op grond van een alleenrecht tussen aanbestedende overheden

De overheidsopdrachten voor diensten die geplaatst worden door een aanbestedende overheid bij een andere aanbestedende overheid of bij een vereniging van aanbestedende overheden op basis van een alleenrecht dat ze genieten krachtens bekendgemaakte wettelijke, reglementaire of administratieve bepalingen die verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, vallen niet onder de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 29 Wet Overheidsopdrachten).

Het alleenrecht moet verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en inzonderheid met de daarin opgenomen bepalingen inzake mededinging en de algemene beginselen zoals onder meer non-discriminatie, transparantie, evenredigheid, wederzijdse erkenning en de bescherming van de rechten van particulieren.

Afwijkingen van het mededingingsrecht zijn, op grond van artikel 106, lid 2 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, enkel mogelijk voor ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (zoals bijvoorbeeld nutsvoorzieningen). Naast deze uitzonderingsgrond vermeld in artikel 106, lid 2 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, wordt aangenomen dat het toegekende alleenrecht ook gerechtvaardigd kan zijn op grond van een in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie uitdrukkelijk vermelde uitzondering, zoals onder meer openbare orde, veiligheid of gezondheid.

Het toepassen van dit uitzonderingsgeval is niet eenvoudig. Dit uitzonderingsgeval heeft dan ook, eveneens door de ontwikkeling van het ‘in house’-toezicht, veel van haar betekenis verloren.

In-house toezicht

Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf aanbestedende overheden zijn, sluit op zich de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving niet uit. De toepassing van overheidsopdrachtenregelgeving mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten. Een aantal vormen van samenwerking tussen aanbestedende overheden zijn daarom uitgesloten van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving.

Er moet echter voor worden gezorgd dat vrijgestelde samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers in die zin dat een particuliere dienstverlener bevoordeeld wordt ten opzichte van zijn concurrenten.

De vormen van samenwerking die uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving zijn uitzonderingen, die altijd restrictief geïnterpreteerd worden.

Eén van de vormen van samenwerking die uitgesloten is van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving heeft betrekking op ‘in house’-toezicht (artikel 30 Wet Overheidsopdrachten). De figuur van het ‘in house’-toezicht werd door het Hof van Justitie ontwikkeld in het arrest ‘Teckal’ (cf. Hof van Justitie, Teckal, zaak C-107/98) en verder uitgewerkt in latere rechtspraak. Artikel 30 van de Wet Overheidsopdrachten, dat een omzetting vormt van artikel 12 van de richtlijn 2014/24/EU, codificeert en consolideert de rechtsregels die het Hof van Justitie van de Europese Unie de laatste twintig jaar ontwikkeld heeft over ‘in house’-toezicht. Sommige van deze regels zijn verduidelijkt, andere versoepeld.

Artikel 30 van de Wet Overheidsopdrachten voorziet in verschillende vormen van ‘in house’-toezicht, namelijk het gewone ‘in house’-toezicht, het opwaartse en het collaterale ‘in house’-toezicht en het gezamenlijke ‘in house’-toezicht:

• Gewone ‘in house’

  Bij het gewone ‘in house’-toezicht plaatst een aanbestedende overheid (de ‘moederentiteit’) een opdracht bij een door haar gecontroleerde rechtspersoon (de ‘dochterentiteit’). Artikel 30, §1 somt de eisen op waaraan moet worden voldaan om de uitzondering ‘gewone in-house’ te kunnen inroepen.

  Een overheidsopdracht die geplaatst wordt door een aanbestedende overheid bij een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon, valt buiten het toepassingsgebied van deze wet, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

  • Het bestaan van analoog toezicht

    De aanbestedende overheid moet op die rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Een aanbestedende overheid wordt geacht een dergelijk toezicht uit te oefenen indien ze zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent.

    Het Hof van Justitie houdt rekening met verschillende factoren om het bestaan van een analoog toezicht te beoordelen, zoals het kapitaalbezit van de betrokken entiteit (Hof van Justitie, Carbotermo, zaak C-340/04), de samenstelling van haar beheersorganen (Hof van Justitie, Coditel Brabant, zaak C-324/07) of nog de omvang van de bevoegdheden van haar raad van bestuur (Hof van Justitie, Parking Brixen, zaak C-458/03).

    De mate waarin het toezicht wordt uitgeoefend moet globaal moet worden beoordeeld, in het licht van het beheer en de structuren van de betrokken entiteit, en niet op basis van haar gedrag in een specifieke overheidsopdrachtenprocedure. Bijgevolg volstaat het dat dit toezicht kan plaatsvinden, ongeacht de wijze waarop het werkelijk zou worden uitgeoefend (Hof van Justitie, Commissie t. Italië, zaak, C-371/05).

    Het analoog toezicht kan ook onrechtstreeks worden uitgeoefend. Dit betekent met andere woorden dat de entiteit niet alleen kan worden gecontroleerd door de aanbestedende overheid die de opdracht bij hem plaatst, maar ook door een andere persoon op wie de aanbestedende overheid een analoog toezicht uitoefent.
    

  • Het criterium van de activiteit

    Er is voldaan aan het criterium van de activiteit indien meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon betrekking heeft op de uitvoering van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende overheid of door andere, door diezelfde aanbestedende overheid gecontroleerde rechtspersonen.

    Het percentage dient te worden bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet, of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of aanbestedende overheid zijn gemaakt met betrekking tot werken, leveringen en diensten over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de opdracht. Wanneer de omzet of een alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals gemaakte kosten over de laatste drie jaren niet beschikbaar of niet langer relevant is, bijvoorbeeld omwille van recente oprichting of reorganisatie, volstaat het om met bedrijfsprognoses aan te tonen dat de meting van de activiteit aannemelijk is.
    

  • De afwezigheid van privékapitaal

    Er mag geen sprake zijn van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wetgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.

    Deze bepaling vormt in zekere zin een versoepeling ten opzichte van de rechtspraak van het Hof van Justitie die tot dusver een verbod oplegde op elke participatie, zelfs voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de aanbestedende overheid participeerde (Hof van Justitie, Stadt Halle, zaak C-26/03).

    Er is dus geen verbod op de diverse vormen van participatie van privékapitaal, maar wel op directe participatie. Bij het gunnen van een overheidsopdracht zonder mededingingsprocedure zou de particuliere ondernemer met een deelname in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon dan namelijk een onrechtmatig voordeel verkrijgen ten opzichte van zijn concurrenten.

    Bovendien is directe participatie van particuliere ondernemingen in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon, alhoewel ze in beginsel verboden is, toch toegestaan indien aan de drie volgende voorwaarden is voldaan:

    1. ze levert geen controle of blokkerende macht op;

    2. ze is vereist krachtens de nationale wetgeving;

    3. ze oefent geen beslissende invloed uit op die rechtspersoon.

    Hier worden met name participaties in overheidsorganen met verplicht lidmaatschap bedoeld, zoals organisaties die belast zijn met het beheer of de uitvoering van bepaalde openbare diensten.
    

• Opwaartse ‘in house’ en collaterale ‘in house’

  Artikel 30, §2 Wet Overheidsopdrachten voorziet in twee bijzondere gevallen van ‘in house’-toezicht, namelijk opwaartse ‘in house’ en ‘collaterale in house’.

  Bij opwaartse ‘in house’ is het de gecontroleerde rechtspersoon (de ‘dochterentiteit’) die als aanbestedende overheid een opdracht plaatst bij de haar controlerende overheid (de ‘moederentiteit’). Bij collaterale ‘in house’ plaatst een gecontroleerde rechtspersoon die een aanbestedende overheid is, een opdracht bij een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende overheid wordt gecontroleerd (een ‘zusterentiteit’).

  In deze beide gevallen zal de opdracht buiten het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving vallen, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

  • Het bestaan van een analoog toezicht

    Het uitgeoefende toezicht moet opnieuw analoog zijn. De controlerende aanbestedende overheid moet op de gecontroleerde rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op haar eigen diensten.
    

  • De afwezigheid van privékapitaal

    Er mag geen sprake zijn van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechts persoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wetgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.

  In tegenstelling tot wat bepaald is bij gewone ‘in house’, geldt het criterium over de drempel van 80 procent van de activiteiten niet.
  

• Gezamenlijke ‘in house’

  Artikel 30, §3 van de Wet Overheidsopdrachten bekrachtigt de Coditel-rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Wanneer verschillende aanbestedende overheden samen een entiteit in handen hebben, zijn zij vrijgesteld van de verplichting om de overheidsopdrachtenregelgeving na te leven in het kader van hun betrekkingen met die entiteit (Hof van Justitie, Coditel Brabant, zaak C-324/07). Deze uitzondering berust op de wil om de samenwerking tussen afzonderlijke aanbestedende overheden te behouden.

  Er moet aan volgende volwaarden worden voldaan om de uitzondering ‘gezamenlijke in-house’ te kunnen inroepen.

  • Het bestaan van een gezamenlijk analoog toezicht

    De aanbestedende overheid moet, samen met andere aanbestedende overheden, op die rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten.

    Aan deze eis is voldaan indien het toezicht samen met verscheidene aanbestedende overheden wordt uitgeoefend die, individueel, geen dergelijk toezicht uitoefenen en voor zover de drie volgende voorwaarden vervuld zijn:

    1. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende overheden. Individuele vertegenwoordigers kunnen verscheidene of alle deelnemende aanbestedende overheden vertegenwoordigen;

    2. de aanbestedende overheden moeten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon;

    3. de gecontroleerde rechtspersoon mag geen belangen nastreven die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende overheden.
       

  • Het criterium van de activiteit

    Net zoals voor het “gewone in-house-toezicht” in de eerste paragraaf is gekozen voor een drempel van 80 procent van de activiteiten.

    Om na te gaan of aan die eis is voldaan, moeten de activiteiten in aanmerking worden genomen die de betrokken rechtspersoon heeft uitgevoerd ten behoeve van de aanbestedende overheden die er gezamenlijk toezicht op uitoefenen of ten behoeve van de andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende overheden (‘zusterentiteiten’) worden gecontroleerd.
    

  • De afwezigheid van privékapitaal

    Er mag geen sprake zijn van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon. Participaties van particuliere ondernemingen in het kapitaal zijn evenwel toegestaan indien aan de drie volgende voorwaarden is voldaan: ze leveren geen controle of blokkerende macht op, ze zijn vereist krachtens de nationale wetgeving, in overeenstemming met de verdragen, en ze oefenen geen beslissende invloed uit op de gecontroleerde rechtspersoon.

  In geval van gezamenlijk ‘in house’ toezicht bestaat er geen mogelijkheid voor een gecontroleerde rechtspersoon om rechtstreeks een overheidsopdracht te gunnen aan zijn controlerende aanbestedende overheid of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende overheid wordt gecontroleerd.

De aandacht wordt er op gevestigd dat het feit dat de overheidsopdrachtenregelgeving niet van toepassing is, niet betekent dat er geen enkele beperking zou gelden op de concrete voorwaarden en regels van de inhouse-verhouding. Zeker wanneer de gecontroleerde rechtspersoon ook activiteiten uitvoert op de private markt, zal het belangrijk zijn erover te waken dat de staatssteunregels niet worden geschonden. Concreet betekent dit dat desgevallend benchmarking-analyses zullen moeten worden doorgevoerd of dat nagegaan moet worden of geen afzonderlijke rekeningen moeten worden bijgehouden voor de diverse activiteiten, en dit om cross-subsidiëring tegen te gaan, aangezien hiervan een marktvertekenend effect kan uitgaan.

Niet-geïnstitutionaliseerde horizontale samenwerking

Niet-geïnstitutionaliseerde horizontale samenwerking is een andere vorm van samenwerking die uitgesloten is van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 31 Wet Overheidsopdrachten). Aanbestedende overheden moet immers kunnen beslissen om hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband te verrichten, zonder dat een bepaalde rechtsvorm moet worden gekozen. Deze samenwerking zou betrekking kunnen hebben op alle soorten activiteiten die verband houden met het verrichten van hun diensten en met hun verantwoordelijkheden in het algemeen belang, zoals taken die lokale of gewestelijke overheden verplicht of vrijwillig op zich nemen of diensten waarvoor, krachtens publiek recht, specifieke instanties bevoegd zijn. De diensten die door de verschillende deelnemende instanties worden verleend, hoeven niet noodzakelijk identiek te zijn; zij kunnen ook complementair zijn (overweging 33 van de richtlijn 2014/24/EU).

De samenwerking is niet-geïnstitutionaliseerd omdat een samenwerking wordt opgezet tussen aanbestedende overheden zonder dat een nieuwe of speciaal daartoe aangewezen entiteit wordt opgericht.

De figuur van de niet-geïnstitutionaliseerde horizontale samenwerking werd door het Hof van Justitie ontwikkeld in het arrest ‘Stadtreinigung Hamburg’ (Hof van Justitie, Stadtreinigung Hamburg, zaak C-480/06) en verder uitgewerkt in latere rechtspraak. Artikel 31 van de Wet Overheidsopdrachten, dat een omzetting vormt van artikel 12, vierde lid van de richtlijn 2014/24/EU, codificeert de rechtsregels.

Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende overheden wordt gesloten, valt buiten het toepassingsgebied van deze wet, wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

• De opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende overheden om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;

  Bij dit punt dienen enkele opmerkingen te worden gemaakt. Aanbestedende overheden, zoals de personen die beantwoorden aan de voorwaarden opgesomd in artikel 2, 1°, c) Wet Overheidsopdrachten en waar sprake kan zijn van participatie van privékapitaal, moeten zich kunnen beroepen op de uitzondering wegens horizontale samenwerking. Indien aan alle overige voorwaarden inzake horizontale samenwerking is voldaan, moet deze uitzondering bijgevolg ook gelden voor die aanbestedende overheden, voor zover de opdracht uitsluitend tussen aanbestedende overheden wordt gesloten.

  In tegenstelling tot de rechtspraak van het Hof van Justitie die lijkt te eisen dat de aanbestedende overheden een taak van algemeen belang gezamenlijk vervullen om de uitzondering wegens niet-geïnstitutionaliseerde horizontale samen werking te kunnen inroepen, biedt artikel 31, 1° Wet Overheidsopdrachten, in overeenstemming met artikel 12. 4, a), van richtlijn 2014/24/EU, een grotere soepelheid omdat het van de aanbestedende overheden enkel verlangt dat ze gemeenschappelijke doelstellingen nastreven en hun respectievelijke taken van algemeen belang vervullen.

  Tot slot dien te worden opgemerkt dat de samenwerking gebaseerd moet zijn op een samenwerkingsmodel. Bij deze samenwerking is niet vereist dat alle deelnemende overheden de nakoming van de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, zolang er sprake is van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie. In geval van een ‘eenrichtingsverkeer’ waarbij de ene aanbestedende overheid prestaties levert voor de andere en hiervoor enkel een betaling ontvangt, zal er van “het verwezenlijken van gemeenschappelijke doelstellingen” geen sprake zijn en vindt de overheidsopdrachtenregelgeving toepassing.

• De invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang;

  Deze voorwaarde heeft vooral tot doel te vermijden dat de samenwerking uit andere overwegingen, met name commerciële, zou plaatsvinden. Bijgevolg dienen de samenwerkingspartners in principe niet actief te zijn op de markt in het kader van de samenwerking.

  De samenwerking kan ook bestaan uit financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende overheden, die over een zekere speelruimte beschikken om hun onderlinge geldstromen te regelen, vanzelfsprekend voor zover die overdrachten uitsluitend uit overwegingen van algemeen belang plaatsvinden.

• De deelnemende aanbestedende overheden nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.

  Het activiteitenpercentage wordt op dezelfde wijze bepaald als bij het ‘in house’-toezicht.

  Deze eis, die niet rechtstreeks voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof, heeft tot doel het risico op vervalsing van de mededinging te beperken, zoals vereist door het criterium van de activiteit. Met andere woorden, geen enkele particuliere dienstverlener mag worden bevoordeeld ten opzichte van zijn concurrenten.

Er zijn gevallen waarin een juridische entiteit, volgens de toepasselijke bepalingen van het nationaal recht, optreedt als instrument of technische dienst voor bepaalde aanbestedende overheden, en verplicht is hun instructies uit te voeren, zonder dat dit invloed heeft op de vergoeding van haar prestatie. Deze louter administratiefrechtelijke rechtsverhouding dient, gezien het niet-contractuele karakter ervan, niet onder de werkingssfeer van de regels voor overheidsopdrachten te vallen.

Onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten

Opdrachten voor diensten van onderzoek en ontwikkeling (O&O) vallen niet onder de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving (artikel 32 Wet Overheidsopdrachten).

De regelgeving overheidsopdrachten bevat geen definitie van diensten inzake onderzoek en ontwikkeling. O&O kan worden gedefinieerd als het creatief werk dat op systematische basis wordt verricht, ter vergroting de hoeveelheid kennis (met inbegrip van de kennis van de mens, cultuur, en samenleving). Deze kennis wordt gebruikt voor het ontwerpen van nieuwe toepassingen.

O&O heeft betrekking op drie types onderzoek:

• Fundamenteel onderzoek: wijst op experimenteel of theoretisch werk, met de bedoeling om nieuwe kennis te vergaren van de grondslagen waarop verschijnselen of waarneembare feiten zijn gebaseerd, zonder dat een speciaal gebruik of toepassing wordt beoogd;

• Toegepast onderzoek: onderzoek met oog op vergaren van nieuwe kennis, maar gericht op een specifiek doel of praktische doelstelling. Ideeën worden uitgewerkt tot gebruiksklare toepassingen;

• Experimentele ontwikkeling: systematisch werk, waarbij gebruik wordt gemaakt van de bestaande kennis, gericht op het produceren van nieuwe materialen, producten of instrumenten, of het installeren van nieuwe processen, systemen en diensten met het oog op de verbetering van wat al is geproduceerd of geïnstalleerd.

Het is niet altijd even evident om O&O te onderscheiden van aanverwante, gelijkaardige activiteiten. Daarom moet er telkens worden nagegaan of er sprake is van een waarneembaar element van nieuwheid en of er een technologische of wetenschappelijke onzekerheid wordt weggenomen. Dit is het fundamenteel criterium om te bepalen of het al dan niet om O&O gaat. Daarnaast is de kans op mislukking ook een indicatieve factor om aan te geven of het al dan niet om O&O gaat.

De overheidsopdrachtenregelgeving is daarentegen wel toepasselijk op de opdrachten voor diensten van onderzoek en ontwikkeling die onder de CPV-codes 73000000-2 tot 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 en 73430000-5 vallen, voor zover aan de beide volgende voorwaarden is voldaan:

• De baten komen uitsluitend toe aan de aanbestedende overheid voor gebruik ervan in de uitoefening van haar eigen werkzaamheden, en;

• De verleende dienst wordt volledig door de aanbestedende overheid betaald.

Indien de opdracht, al is het maar gedeeltelijk, gericht is op het algemeen belang, is de overheidsopdrachtenregelgeving niet van toepassing. Een belangrijke indicatie daarbij is het antwoord op de vraag of de onderzoeksresultaten vrij ter beschikking zullen staan van derden. Ook indien er sprake is van medefinanciering zal de overheidsopdrachtenregelgeving niet van toepassing zijn, zelfs als de baten uitsluitend toekomen aan de aanbestedende overheid. Overweging 35 van Richtlijn 2014/24/EU verduidelijkt echter dat een fictieve uitwisseling van resultaten of een loutere symbolische bijdrage aan de vergoeding van de dienstverlener de toepassing van de reglementering overheidsopdrachten niet belet.

Overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsgebied

De overheidsopdrachtenregelgeving is in beginsel van toepassing op de overheidsopdrachten op defensie- en veiligheidsbeleid. Een uitzondering vormen de opdrachten waarop de Wet Defensie en Veiligheid van toepassing is en de opdrachten zoals bedoeld in artikel 18 van de Wet Defensie en Veiligheid. Artikel 33, §1 Wet Overheidsopdrachten sluit deze opdrachten uitdrukkelijk uit van het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenregelgeving.

Overheidsopdrachten die niet op grond van artikel 33, §1 Wet Overheidsopdrachten zijn uitgesloten, worden eveneens uitgesloten van het toepassingsgebied voor zover de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van het Rijk niet kan worden gewaarborgd door minder ingrijpende maatregelen, bijvoorbeeld door eisen te stellen ter bescherming van het vertrouwelijke karakter van de informatie die de aanbestedende overheid in een plaatsingsprocedure overeenkomstig deze wet beschikbaar stelt. Dat is eveneens het geval indien de toepassing van de Wet Overheidsopdrachten het Rijk ertoe zou verplichten informatie ter beschikking te stellen waarvan hij de openbaarmaking in strijd acht met zijn essentiële veiligheidsbelangen (art. 33, §2 Wet Overheidsopdrachten).

Wanneer de plaatsing en de uitvoering van de overheidsopdracht geheim zijn verklaard of, overeenkomstig de in het Rijk geldende wettelijke, reglementaire of administratieve bepalingen, gepaard moeten gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, is deze wet, niet van toepassing, voor zover vastgesteld werd dat de bescherming van de essentiële belangen niet kan worden gewaarborgd door minder ingrijpende maatregelen (cf. artikel 33, §3 Wet Overheidsopdrachten).

Het begrip ‘veiligheid’ stemt overeen met de begrippen ‘openbare veiligheid’ en ‘nationale veiligheid’. De verantwoordelijkheid voor de nationale veiligheid van elke Europese lidstaat strookt met het grote belang dat wordt gehecht aan de bescherming van de essentiële staatsfuncties en de fundamentele belangen van de samenleving. De nationale veiligheid omvat het voorkomen en bestrijden van activiteiten die de fundamentele constitutionele, politieke, economische of sociale structuren van een land ernstig kunnen destabiliseren en, met name, een rechtstreekse bedreiging kunnen vormen voor de samenleving, de bevolking of de staat als zodanig.

Om een opdracht te kunnen onttrekken aan de toepassing van de regelgeving overheidsopdrachten, moeten de belangen te maken hebben met de essentie van het veiligheidsbeleid zelf. De aanbesteder beschikt over een ruime vrijheid bij het beoordelen of een bepaalde opdracht de essentiële veiligheidsbelangen al dan niet in het gedrang kan brengen. Dit moet echter restrictief worden geïnterpreteerd en altijd worden gemotiveerd op basis van gedetailleerde veiligheidsargumenten in het licht van het voorwerp van de concrete opdracht.

De uitzondering op de regelgeving overheidsopdrachten is slechts van toepassing als de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen niet kan worden gewaarborgd door minder ingrijpende maatregelen. Het zou immers kunnen dat minder ingrijpende maatregelen, zoals de toepassing van uitsluitingsgronden of minimale eisen in de technische voorschriften, ook een niveau van bescherming bieden dat door de aanbesteder passend wordt geacht. In dat geval zal de regelgeving overheidsopdrachten niet buiten toepassing kunnen worden verklaard.

Het onttrekken van de opdracht aan de toepassing van de regelgeving overheidsopdrachten is bovendien geen vrijbrief voor de aanbesteder om alle plaatsingsregels naast zich neer te leggen en over te gaan tot een rechtstreekse gunning aan één onderneming, zelfs indien er een risico bestaat voor bepaalde essentiële veiligheidsbelangen. Dit moet immers op proportionele wijze worden toegepast zodat een rechtstreekse gunning slechts mogelijk zal zijn als de aanbesteder kan aantonen dat de bescherming van een wezenlijk veiligheidsbelang niet had kunnen worden gegarandeerd via een procedure met bekendmaking of waarin er meerdere ondernemingen worden uitgenodigd.

Overheidsopdrachten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn en die overeenkomstig internationale regels worden geplaatst

De overheidsopdrachtenregelgeving is niet van toepassing op overheidsopdrachten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn en die overeenkomstig internationale regels worden geplaatst of uitgeschreven (art. 34 Wet Overheidsopdrachten).

Net zoals bij artikel 27 is er een onderscheid tussen twee gevallen:

• de aanbestedende overheid is verplicht opdrachten te plaatsen overeenkomstig andere plaatsingsprocedures, waarin is voorzien bij een internationale organisatie of bij internationale overeenkomsten of afspraken die bestemd zijn voor de gezamenlijke verwezenlijking of exploitatie van een project door de ondertekenende staten of nog bij internationale overeenkomsten of regelingen betreffende de legering van strijdkrachten die betrekking hebben op ondernemingen in een lidstaat of in een derde land;

• de aanbestedende overheid plaatst opdrachten volgens de plaatsingsregels van een internationale organisatie of internationale financiële instelling, waarbij die opdrachten volledig of grotendeels door deze organisatie of instelling worden gefinancierd.

Niet voldaan aan de wezenskenmerken van een overheidsopdracht

Opdrachten die niet voldoen aan de wezenskenmerken van de overheidsopdrachtenregelgeving zijn geen overheidsopdrachten. De overheidsopdrachtenregelgeving is bijgevolg niet toepasselijk op die opdrachten.

Opdrachten zonder contractuele basis

Vermits het bestaan van een overeenkomst een wezenskenmerk vormt van een overheidsopdracht, is de uitvoering van prestaties – werken, leveringen of diensten – op een juridische basis die geen overeenkomst uitmaakt, geen overheidsopdracht. Zo is de uitvoering van prestaties met eigen personeel en middelen (opdracht in regie) geen overheidsopdracht.

Hetzelfde geldt voor het geval waarin een overheid, op reglementaire basis (bijvoorbeeld bij wet of besluit), prestaties opdraagt aan bepaalde personen en de uitvoeringsvoorwaarden, eventueel ook de remuneratie, éénzijdig vastlegt.

Subsidies

Het louter subsidiëren van een bepaalde activiteit vormt in beginsel nooit een overheidsopdracht in hoofde van de subsidiërende overheid, tenzij de overheid deze de subsidietechniek zou misbruiken om een overheidsopdracht te camoufleren.

Het onderscheid tussen een overheidsopdracht en een subsidie is niet altijd eenvoudig te maken. Raadpleeg het afwegingskader subsidie-overheidsopdracht(PDF bestand opent in nieuw venster) voor meer toelichting.