1. Gelet op de feiten en de verrichtingen met bijhorende toelichting, wensen de aanvragers aldus dat het besluitvormingsorgaan bevestigt dat:

1.1. De ontbinding van de schenkingen van 2014 niet onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF;

1.2. De herschenkingen niet onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF omwille van “non bis in idem”;

1.3. Aangezien dat de herschenkingen niet onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF (zie vorig punt) de kwalificatie van NV A als familiale vennootschap in de zin van artikel 2.8.6.0.3 VCF zowel ten tijde van de schenking als op het controlemoment irrelevant is voor de herschenkingen en de Vlaamse Belastingdienst aldus niet zal overgaan tot de controle zoals bedoeld in 2.8.6.0.7 VCF.

1.4. De restschenkingen (in de rechte lijn en in de zijlijn) onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF, met eventuele toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF;

1.5. De verrichtingen, op zichzelf genomen of in combinatie, zijn ingegeven door andere dan fiscale motieven, en derhalve geen fiscaal misbruik uitmaken in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

II.A. Identiteit van de aanvrager en de partijen

2. De aanvraag wordt door de heren […] ingediend namens:

2.1. de heer X, geboren te […] op xx.xx.1955, RR […], wonende te […];

2.2. mevrouw Y, geboren te […] op xx.xx.1957, RR […], wonende te […];

2.3. de heer Z, geboren te […] op xx.xx.1961, RR […], wonende te […].

3. De aanvragers hebben de Belgische nationaliteit en hebben hun fiscale woonplaats al meer dan vijf jaar in het Vlaamse Gewest.

4. De betrokken partijen zijn:

4.1. Hun respectievelijke kinderen en kleinkinderen (hierna ook gezamenlijk genoemd “de kinderen”, “de kleinkinderen” of “de begiftigden”);

4.2. NV A

De naamloze vennootschap naar Belgisch recht oorspronkelijk genaamd ‘[…]’, thans genaamd ‘NV A’, opgericht bij akte verleden op xx.xx.2002 voor […], notaris te […] (België), ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer […], thans gevestigd te […] (hierna “NV A”).

4.3. Nederlandse STAK B

De stichting administratiekantoor naar Nederlands recht ‘B’, oorspronkelijk gevestigd te […] (Nederland), met adres […], ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te […] onder nummer […], opgericht bij akte verleden op xx.xx.1989 voor notaris […], met standplaats te […] (Nederland), ontbonden op xx.xx.2023 (hierna “Nederlandse STAK B”).

4.4. Belgische STAK C

De private stichting naar Belgisch recht ‘Stichting Administratiekantoor C’, opgericht ingevolge akte van xx.xx.2023, verleden voor Mr. […], notaris te […], ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer […], met zetel te […] (hierna “Belgische STAK C”).

II. B. Beschrijving van de voorgenomen verrichting(en)

5. Historiek en achtergrond

5.1. Schenkingen van 2014

Op xx.xx.2014, xx.xx.2014 en xx.xx.2014 schonken resp. X, Y en Z telkens aan hun kinderen, ieder voor een gelijk deel:

• De blote eigendom van 5 aandelen NV A, in onverdeeldheid.
• De blote eigendom van 1.113.927 certificaten de Nederlandse STAK B, die evenveel aandelen NV A vertegenwoordigen.

Het voorwerp van elke schenking was telkens alle certificaten van aandelen NV A in bezit van de betrokken schenker.

Deze schenkingen werden verleden voor Mr. […], notaris te […] en gebeurden onder beperkte voorwaarden, lasten en modaliteiten en met toepassing van het regime voor familiale vennootschappen overeenkomstig het toenmalige artikel 140bis van het Wetboek Registratierechten (Bijlage 4 bij de aanvraag, Bijlage 5 bij de aanvraag en Bijlage 6 bij de aanvraag).

Bij onderhandse overeenkomst van xx.xx.2014 werd voor de familietak van Z de maatschap zonder rechtspersoonlijkheid naar Belgisch recht ‘D’ opgericht, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer […], met zetel te […] (hierna genoemd ‘maatschap D’). Bij oprichting hebben de kinderen van Z voormelde certificaten van aandelen NV A ingebracht en in ruil aandelen van de maatschap D ontvangen.

Op xx.xx.2020 heeft Z afstand gedaan van het door hem voorbehouden vruchtgebruik.

Op xx.xx.2021 heeft Y haar voorbehouden vruchtgebruik omgezet in een optionele last tot betaling van een jaarlijkse rente.

Bij onderhandse overeenkomst van xx.xx.2021 werd voor de familietak van Y de maatschap naar Belgisch recht ‘E’ opgericht, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer […], met zetel te […] (hierna genoemd ‘maatschap E’). Bij oprichting hebben de kinderen van Y de volle eigendom van voormelde certificaten van aandelen NV A ingebracht en in ruil aandelen van de maatschap E ontvangen.

5.2. Decertificering en hercertificering (2023)

Op xx.xx.2023 werden alle 3.341.796 aandelen NV A (1.113.927 per familietak) gedecertificeerd, waarna de Nederlandse STAK B op xx.xx.2023 werd ontbonden.

Vervolgens werden de 3.341.796 (1.113.932 per familietak) aandelen NV A opnieuw gecertificeerd in de nieuw opgerichte Belgische STAK C.

Een Belgische STAK is immers om verscheidene redenen geschikter geworden voor Belgische ondernemers om de familiale governance te verankeren t.o.v. een Nederlandse STAK.

5.3. Uitbreng uit de maatschappen D en E (2024)

Voor een vlotte uitvoering van het voorgenomen herschenkingstraject hebben bij bijzondere algemene vergadering van […] respectievelijk xx.xx.2024 de vennoten van maatschap D, respectievelijk maatschap E besloten om de 1.113.932 certificaten van de Belgische STAK C die door de respectievelijke maatschappen gehouden werden uit te brengen uit het maatschapsvermogen.

Het resultaat daarvan was dat de kinderen van Z, respectievelijk Y ieder voor een gelijk deel direct volle eigenaar werden van de certificaten van aandelen NV A.

5.4. Situatie vóór uitvoering van de ontbindingen en herschenkingen

5.4.1. Familietak X (33,33% certificaathouder)

• X: het vruchtgebruik van 1.113.932 certificaten van aandelen NV A;
• […]: de blote eigendom van 278.483 certificaten van aandelen NV A;
• […]: de blote eigendom van 278.483 certificaten van aandelen NV A;
• […]: de blote eigendom van 278.483 certificaten van aandelen NV A; en
• […]: de blote eigendom van 278.483 certificaten van aandelen NV A.

5.4.2. Familietak Y (33,33% certificaathouder)

• […]: de volle eigendom van 371.310 en 2 (in onverdeeldheid) certificaten van aandelen NV A;
• […]: de volle eigendom van 371.310 en 2 (in onverdeeldheid) certificaten van aandelen NV A; en
• […]: de volle eigendom van 371.310 en 2 (in onverdeeldheid) certificaten van aandelen NV A.

5.4.3. Familietak Z (33,33% certificaathouder)

• […]: de volle eigendom van 371.310 en 2 (in onverdeeldheid) certificaten van aandelen NV A;
• […]: de volle eigendom van 371.310 en 2 (in onverdeeldheid) certificaten van aandelen NV A; en
• […]: de volle eigendom van 371.310 en 2 (in onverdeeldheid) certificaten van aandelen NV A.

6. Ontbinding schenkingen 2014: certificaten van aandelen NV A 2014 (stap 1)

In het kader van de ruimere familiale planning stelden de aanvragers en hun respectievelijke kinderen vast dat de beperkte voorwaarden, lasten en modaliteiten van de schenkingen van respectievelijk xx.xx.2014, xx.xx.2014 en xx.xx.2014 niet (meer) beantwoorden aan hun wensen.

Onder meer omdat er inmiddels een aantal kleinkinderen zijn en het familiebedrijf verder is gegroeid en geprofessionaliseerd, zijn de beperkte voorwaarden, lasten en modaliteiten zoals opgenomen in de schenkingen van 2014 niet meer afdoende voor de bestendiging van een duurzame en transgenerationele vermogensplanning die door de gehele familie gewenst wordt.

De vraag rees dan ook naar (i) het uitbreiden van de voorwaarden, lasten en modaliteiten ten opzichte van alle begiftigden en het (ii) construeren van een familiale vermogensplanning die duurzaam en transgenerationeel is, door alvast de kleinkinderen en verdere afstammelingen te betrekken.

De manier om dit civielrechtelijk correct te realiseren is door de schenking in wederzijds overleg te ontbinden (stap 1) en vervolgens de certificaten van aandelen opnieuw te schenken aan de kinderen en kleinkinderen, met de gewenste aangepaste voorwaarden, lasten en modaliteiten (stap 2).

Om die reden hebben de aanvragers en hun respectievelijke kinderen de voornoemde schenkingen van 2014 ontbonden door akten verleden op xx.xx.2024 verleden voor Mr. […], notaris te […] (Nederland) (Bijlage 7 bij de aanvraag, Bijlage 8 bij de aanvraag en Bijlage 9 bij de aanvraag).

Ingevolge deze ontbindingen keerde de (blote dan wel volle) eigendom van de certificaten van aandelen NV A (zonder terugwerkende kracht) terug naar het vermogen van respectievelijk X, Y en Z.

7. Herschenkingen (incl. restschenkingen): certificaten van aandelen NV A (stap 2)

Onmiddellijk na deze ontbindingen, hebben X, Y en Z de certificaten van aandelen NV A via akte verleden op xx.xx.2024 voor Mr. […], notaris te […] (Nederland) (en reeds ter registratie aangeboden in België) opnieuw geschonken aan hun respectievelijke kinderen (Bijlage 10 bij de aanvraag, Bijlage 11 bij de aanvraag en Bijlage 12 bij de aanvraat). Die schenkingen worden in deze aanvraag telkens aangeduid als “de herschenkingen”.

Deze herschenkingen hebben hetzelfde voorwerp als de schenkingen van 2014, maar gebeurden onder verfijnde voorwaarden, lasten en modaliteiten die door de familie uitgebreid besproken zijn en aldus gedragen worden. De doelstelling van deze verfijnde voorwaarden, lasten en modaliteiten is het bekomen van een duurzame en transgenerationele overdracht van het familievermogen. Voor een uitgebreide toelichting over de verfijnde voorwaarden, lasten en modaliteiten, verwijzen aanvragers naar de tekst van de schenkingsakten en verder naar titel 11.2.

Zo werd onder meer een restschenking (in de rechte lijn en in de zijlijn) voor een onbeperkt aantal generaties opgenomen: wat van de geschonken goederen overblijft bij bv. het overlijden van een kind zal in principe toekomen aan de afstammelingen van dit kind (restschenking in de rechte lijn). Als een kind geen afstammelingen nalaat dan zijn de verwachters de overblijvende kinderen (of hun afstammelingen), elk voor een gelijk deel (restschenking in de zijlijn).

Kleinkinderen die reeds geboren zijn, hebben de restschenking meteen aanvaard. Kleinkinderen die na datum van de schenking, maar tijdens het leven van de schenkers geboren worden, zullen de restschenkingen via een afzonderlijke akte van aanvaarding aanvaarden. Kleinkinderen die na het overlijden van een schenker geboren worden of de restschenking niet tijdig konden aanvaarden, zullen begunstigden worden van een last. De gelijkheid tussen de kleinkinderen (en verdere afstammelingen) zal in ieder geval dus gewaarborgd worden. Deze restschenkingen worden in deze aanvraag telkens aangeduid als “de restschenkingen”, te onderscheiden van de herschenkingen (hoofdschenkingen).

8. De ontbinding van de schenkingen van 2014 zijn niet onderworpen aan artikel 2.8.1.0.1 VCF

Een schenking is een overeenkomst en is bijgevolg onderworpen aan het gemene verbintenissenrecht, tenzij er bijzondere regels van toepassing zijn die daar eventueel van afwijken.

Op grond van artikel 5.70 BW (artikel 1134, tweede lid oud BW) kunnen partijen te allen tijde terugkomen op een overeenkomst met wederzijdse toestemming. Partijen hebben aldus het recht om in onderling overleg overeen te komen niet meer gebonden te zijn door de tussen hen bestaande overeenkomst. Het volstaat in die zin dat de schenkers en de begiftigden het eens zijn over de ontbinding van de schenking, zoals in casu het geval is.

De ontbinding van de schenkingen heeft tot gevolg dat de geschonken goederen zijn teruggekeerd naar het vermogen van de schenkers, zonder terugwerkende kracht (Bijlage 7, 8 en 9, artikel 3, gevoegd bij de aanvraag).

Op fiscaal vlak kan die ontbinding enkel als een schenking worden ge(her)kwalificeerd, indien de ontbinding op civielrechtelijk vlak een schenking is. Er moet dus onderzocht worden of alle constitutieve bestanddelen van een schenking aanwezig zijn.

Er is geen animus donandi aanwezig. De ontbinding van de schenkingen vond niet plaats met een begiftigingsoogmerk van de begiftigden naar de schenkers toe: de ontbinding van de schenkingen geschiedde enkel en alleen vanuit de bedoeling om deze te vervangen door nieuwe aangepaste, schenkingen, die beter aansluiten bij de noden van de familie. In de ontbindingsakten is dit uitgebreid beschreven. Zo is ook telkens expliciet vermeld dat het de bedoeling is dat X, Y en Z na ontbinding de certificaten van de Belgische STAK C onmiddellijk opnieuw aan de kinderen zullen schenken (Bijlage 7, 8 en 9, intentieverklaring, gevoegd bij de aanvraag).

Bijgevolg kan artikel 2.8.1.0.1 VCF geen toepassing vinden en is de schenkbelasting niet van toepassing, zoals uw Dienst ook reeds heeft besloten in haar voorafgaande beslissingen met nummers 19048 van 4 november 2019 en 22048 van 5 december 2022.

9. De herschenkingen zijn niet onderworpen aan artikel 2.8.1.0.1 VCF omwille van “non bis in idem”.

9.1. Artikel 2.8.1.0.1 VCF is niet van toepassing op de herschenkingen omwille van “non bis in idem”.

Door de ontbindingen van de schenkingen van 2014 werden de certificaten van aandelen Alides REIM opnieuw in volle eigendom gehouden door X, Y en Z.

Onmiddellijk na deze ontbindingen hebben X, Y en Z de certificaten van aandelen NV A opnieuw geschonken aan hun respectievelijke kinderen via notariële akte. Deze herschenkingen hebben aldus dezelfde aard, hetzelfde voorwerp en dezelfde begiftigden.

Enkel de voorwaarden, lasten en modaliteiten van deze herschenkingen verschillen van de schenkingen van 2014 (Bijlage 10, 11 en 12, gevoegd bij de aanvraag en titel 11.2.).

Aangezien de schenkingen van 2014 verleden zijn voor een Belgische notaris en aldus reeds onderworpen werden aan schenkbelasting (zij het op dat ogenblik met toepassing van het regime voor familiale vennootschappen) is op deze herschenkingen (met dezelfde aard, hetzelfde voorwerp en dezelfde begiftigden) artikel 2.8.1.0.1 VCF niet van toepassing omwille van het algemeen fiscaal rechtsbeginsel “non bis in idem”, zoals ook eerder door uw Dienst besloten in een gelijkaardig geval (voorafgaande beslissing 22048 van 5 december 2022).

9.2. De kwalificatie van NV A als familiale vennootschap in de zin van artikel 2.8.6.0.3 VCF zowel ten tijde van de schenking als op het controlemoment is irrelevant is voor de herschenkingen.

Aangezien op de herschenkingen geen Vlaamse schenkbelasting geheven wordt ingevolge artikel 2.8.1.0.1 VCF, is het irrelevant of de herschenkingen in aanmerking komen voor de toepassing van het regime voor familiale vennootschappen van artikel 2.8.6.0.3 VCF. Dat NV A kwalificeert voor het regime familiale vennootschappen ten tijde van de herschenkingen is irrelevant (de kwalificatie voor het regime werd laatst bevestigd op xx.xx.2024 d.m.v. een positief attest in de zin van artikel 3.21.0.0.1 VCF, met dossiernummer […]).

Bijgevolg moeten voor de herschenkingen de voorwaarden tot behoud, zoals vermeld in artikel 2.8.6.0.6, §2, VCF, ook niet worden nageleefd:

“1°de familiale vennootschap blijft gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking voldoen aan de voorwaarden, vermeld in artikel 2.8.6.0.3, § 2, 2°;

2°een activiteit van de familiale vennootschap wordt zonder onderbreking voortgezet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking en voor elk van de drie jaar wordt een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opgemaakt die in voorkomend geval wordt gepubliceerd overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving van de lidstaat waar de [...] zetel gevestigd is op het ogenblik van de datum van de authentieke akte van schenking, die ook aangewend is ter verantwoording van de aangifte in de inkomstenbelasting.

Ondernemingen of vennootschappen waarvan de [...] zetel buiten het Vlaamse Gewest maar binnen België ligt, moeten een jaarrekening of geconsolideerde jaarrekening opmaken en in voorkomend geval publiceren overeenkomstig de vigerende boekhoudwetgeving in België op de datum van de authentieke akte van schenking;

3°naargelang het geval:

a) wanneer de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: het kapitaal daalt niet door uitkeringen of terugbetalingen gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking;

b) wanneer de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: het eigen vermogen daalt niet gedurende drie jaar vanaf de datum van de authentieke akte van schenking door uitkeringen of terugbetalingen tot onder het bedrag van de tot op de datum van de authentieke akte van schenking verrichte inbrengen, zoals dat blijkt uit de jaarrekening.”.

Evenmin zal uw Dienst aldus overgaan tot de controle, zoals bedoeld in artikel 2.8.6.0.7 VCF.

10. De restschenkingen zijn wel onderworpen aan artikel 2.8.1.0.1 VCF, met eventuele toepassing van artikel 2.8.6.0.3 VCF.

De schenkingen van 2014 waren louter ‘hoofdschenkingen’. Er waren geen restschenkingen. De schenkingsakten van 2024 bevatten wel restschenkingen, zoals eerder toegelicht (Bijlage 10, 11 en 12, gevoegd bij de aanvraag).

Deze restschenkingen zullen pas actueel worden op nader in de schenkingsakte omschreven tijdstippen (bv. het overlijden van een eerste begiftigde).

Deze restschenkingen maken zowel op civielrechtelijk als op fiscaalrechtelijk vlak nieuwe schenkingen uit. Deze zullen bijgevolg wel onderworpen zijn aan artikel 2.8.1.0.1 VCF zodra ze actueel worden (art. 2.8.7.0.2 VCF). Zoals ook door uw Dienst besloten in haar voorafgaande beslissing 22048 van 5 december 2022 zal de heffing van schenkbelasting als volgt gebeuren:

• het toepasselijke tarief van de schenkbelasting is dat wat van kracht was op de datum waarop de tweede begiftigde de restschenking heeft aanvaard, volgens de verwantschap tussen de schenker en de tweede begiftigde;
• de belastbare grondslag moet worden bepaald op de datum van actueel worden van de restschenking. Er moet m.a.w. worden bepaald welke van de in de eerste fase geschonken goederen op die datum nog in het vermogen van de eerste begiftigde aanwezig zijn en wat de verkoopwaarde ervan is op diezelfde datum.

Zoals opgenomen in punt 7 van uw Omzendbrief 2015/2(PDF bestand opent in nieuw venster) kan hierbij toepassing worden gemaakt van het regime voor familiale vennootschappen van artikel 2.8.6.0.3 e.v. VCF indien op het ogenblik van het actueel worden van de restschenkingen voldaan is aan de voorwaarden van het regime, zoals deze op dat ogenblik gelden.

Voor de restschenkingen loopt de termijn van drie jaar, zoals voorzien in artikel 2.8.6.0.6 jo. 2.8.6.0.7 VCF vanaf het moment van het actueel worden van de restschenkingen.

11. De verrichtingen, op zichzelf genomen of in combinatie, vormen geen fiscaal misbruik, zodat artikel 3.17.0.0.2. VCF niet toepasselijk is.

11.1. Algemeen

De verrichtingen, zijnde de ontbinding van de schenkingen van certificaten van aandelen NV A en de daaropvolgende herschenkingen van diezelfde certificaten en de restschenkingen, maken geen fiscaal misbruik uit in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF.

Vijf voorwaarden dienen cumulatief vervuld te zijn alvorens te kunnen besluiten tot fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2 VCF: (i) Er wordt een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen gesteld die een verrichting tot stand brengen; (ii) De belastingplichtige plaatst zich daardoor binnen of buiten de toepassing van een bepaling van de VCF; (iii) Dit alles is in strijd met de doelstelling van de bepaling; (iv) De handelingen worden verricht met de bedoeling om belasting te ontwijken; (v) De fiscale motieven zijn doorslaggevend voor de betreffende rechtshandeling of handelingen.

Aanvragers en hun respectievelijke kinderen en kleinkinderen plaatsen zich met deze verrichtingen niet binnen het toepassingsgebied van een belastingverminderende bepaling, noch buiten het toepassingsgebied van een belastingvermeerderende bepaling op een manier die strijdig is met de doelstellingen van de fiscale wetgeving (afwezigheid objectief element).

Zelfs indien uw Vlaamse Belastingdienst hierover anders zou oordelen, zijn er overtuigende niet-fiscale motieven, die aantonen dat de verrichtingen niet het wezenlijk doel hebben om een belastingvoordeel te bewerkstellingen (afwezigheid subjectief element).

11.2. Niet-fiscale motieven

Voormelde schenkingen van 2014 vonden meer dan tien jaar geleden plaats. Na grondige analyse van de schenkingen en de beperkte voorwaarden, lasten en modaliteiten ervan kwamen zowel de aanvragers als hun respectievelijke kinderen in onderling overleg tot de conclusie dat de schenkingen niet (meer) beantwoorden aan de wensen van de familie noch afdoende zijn voor de bestendiging van de duurzame en transgenerationele vermogensplanning die zij voor ogen hebben, onder meer omdat er intussen reeds kleinkinderen zijn en omdat de waarde van het geschonken vermogen toegenomen is.

De verfijning van de voorwaarden, lasten en modaliteiten van de herschenkingen sluit aan bij deze visie en omvat onder meer:

• De schenkingen van 2014 bevatten een ontbindende voorwaarde bij vooroverlijden, waarbij de schenkingen van rechtswege zullen worden ontbonden wanneer een kind overlijdt voor de schenker zonder afstammelingen na te laten. In het kader van de duurzame en transgenerationele vermogensplanning die de aanvragers en hun respectievelijke kinderen beogen en ter waarborging van het familievermogen, wensen zij de ontbindende voorwaarden uit te breiden naar (i) het vooroverlijden van een kind, ongeacht of dat kind zelf afstammelingen nalaat en (ii) gevallen waarin een kind zich in een ernstig zorgwekkende situatie komt te bevinden (bv. een faillissement of een verslaving). Daarnaast wensen zij de ontbindende voorwaarden optioneel (verhoogde flexibiliteit) te maken: zolang de schenker leeft, heeft hij/zij de keuze om de ontbindende voorwaarden al dan niet uitwerking te laten krijgen;
• De uitsluitingsclausule in de schenkingen van 2014 is te beperkt geformuleerd. De formulering van de clausule is niet afgestemd op de huidige stand van het recht, onder meer ingevolge de hervorming van het huwelijksvermogensrecht in 2018 en de hercodificatie van het Burgerlijk Wetboek. Zo sluit de clausule bv. niet uit dat het geschonken vermogen het voorwerp uitmaakt van alle mogelijke vormen van huwelijksvoordelen toepasselijk op het huwelijk of de samenwoning van ieder kind. Bovendien is het beding beperkt in de tijd tot aan het overlijden van de schenker. Dit ligt niet in lijn met de familiale planning die zowel de schenkers als de begiftigden voor ogen hebben. Zowel de schenkers als de begiftigden willen het geschonken vermogen immers binnen de familie houden, enerzijds omdat het ondernemingsvermogen betreft en anderzijds omdat het geschonken vermogen indirect wordt aangehouden met andere familietakken;
• De formulering van het vervreemdingsverbod en verbod tot zekerheidsstelling in de schenkingen van 2014 zijn ook voor verbetering vatbaar: het vestigen van persoonlijke zekerheden wordt niet expliciet verboden en daarnaast is er niet expliciet voorzien dat er met toestemming van de schenker van mag worden afgeweken. In de door partijen gewenste familiale planning willen zowel de schenkers als de begiftigden voorzien in een verbod tot vervreemding en zekerheidsstelling, waarbij de begiftigden gedurende het leven van de schenker het recht wordt ontzegd om het geschonken vermogen te vervreemden of aan te wenden voor het vestigen van een persoonlijke of zakelijke zekerheid, tenzij mits voorafgaande toestemming van de schenker. Op die manier wensen de schenkers en de begiftigden de verhoudingen tussen hen in een familiale sfeer te behouden en te waarborgen dat de overige voorwaarden, lasten en modaliteiten worden nageleefd door de begiftigden;
• Om het familievermogen zoveel als mogelijk te beschermen wensen de aanvragers zaakvervanging onder meer expliciet van toepassing te maken op (i) alle bedingen van de schenking, tenzij hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken en behoudens onverenigbaarheid en (ii) uitkeringen die voorkomen uit de geschonken goederen, ongeacht of deze een vrucht of een opbrengst uitmaken.
• De schenkingen van 2014 bevatten ook geen restschenkingen. Dit strookt niet met de transgenerationele vermogensplanning die de aanvragers voor ogen hebben. Ze wensen het geschonken vermogen immers voor een onbeperkt aantal generaties binnen de familie te houden en te vermijden dat het om niet (behoudens de voorziene uitzonderingen) aan niet-familieleden kan toekomen;
• Verder bevatten de schenkingen van 2014 geen clausules die het vruchtgenot uitsluiten in hoofde van de ouder die geen kind is van de schenker, met betrekking tot het geschonken vermogen dat een minderjarige op grond van de schenking zou ontvangen. Dit sluit wederom niet aan bij de planning die de aanvragers beogen, waarbij zij het geschonken vermogen binnen de familie willen houden;
• De aanvragers willen het geschonken vermogen bijkomend beschermen. Zo willen ze enerzijds een begeleidingsbewind instellen voor alle situaties waarin de afstammelingen van de schenkers die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt (een deel van) het geschonken vermogen verkrijgen, en anderzijds een beschermingsbewind voor alle andere situaties waarin de afstammelingen van de schenkers niet in staat zouden zijn om het geschonken vermogen te beheren.

12. De verrichtingen hebben fiscaal nog geen volledige uitwerking gehad

Overeenkomstig artikel 3.22.0.0.1., §1 tweede lid VCF, wordt onder een voorafgaande beslissing verstaan “de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van deze codex wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad”.

De ontbindingen van de schenkingen en de herschenkingen hebben reeds uitwerking gehad, zoals eerder beschreven. Dit neemt evenwel niet weg dat de verrichtingen fiscaal nog geen volledige uitwerking kregen:

• immers voor het geval uw Dienst toch van mening zou zijn dat de herschenkingen onderworpen zijn aan 2.8.1.0.1. VCF en hierbij toepassing kan worden gemaakt van het regime voor familiale vennootschappen van artikel 2.8.6.0.3. VCF moeten de voorwaarden tot behoud, zoals vermeld in artikel 2.8.6.0.6, §2 VCF, gedurende een periode van 3 jaar na de schenking worden nageleefd; en
• de restschenkingen zullen pas actueel worden op nader in de schenkingsakte omschreven tijdstippen (bv. het overlijden van een eerste begiftigde), waardoor zij op dat moment hun fiscale werking zullen ondergaan.

Het feit dat (een deel van de) verrichtingen reeds zijn uitgevoerd, verhindert aldus niet dat de gevraagde bevestigingen door uw Dienst kunnen worden afgeleverd.

Gelet op artikel 3.22.0.0.1 VCF komt het besluitvormingsorgaan tot de volgende voorafgaande beslissing:

13. Onder voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie overeenkomstig de bepalingen die van kracht zijn, vaststelt hoe de bepaling van de VCF wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting, die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gehad.

De ontbinding van de schenking en de herschenking aan de kinderen hebben reeds plaatsgehad. Bijgevolg kan het besluitvormingsorgaan zich hierover niet uitspreken.

Enkel de restschenkingen hebben nog geen uitwerking gehad. Het besluitvormingsorgaan beperkt haar oordeel tot deze restschenkingen.

14. Bovendien spreekt het besluitvormingsorgaan zich niet uit over de burgerrechtelijke geldigheid van de gesloten overeenkomsten.

15. Volgende artikelen van de VCF worden onderzocht:

• Artikel 2.8.1.0.1 VCF, dat luidt als volgt:

“Overeenkomstig artikel 1, artikel 19 en artikel 31 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten wordt de schenkbelasting gevestigd naar aanleiding van de registratie of de verplichting tot registratie van akten of geschriften die tot bewijs strekken van een schenking onder de levenden.”;

• Artikel 2.8.6.0.3 VCF, dat luidt als volgt:

Ҥ 1. In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van de schenkbelasting vrijgesteld:

1° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd;

2° de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking onder de levenden in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, ten minste 50% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

In afwijking van het eerste lid vertegenwoordigen de aandelen van de vennootschap die op het ogenblik van de schenking in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie, minstens 30% van de stemrechten in die vennootschap, als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen:

1° samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 70% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen;

2° samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van de aandelen van de vennootschap die minstens 90% van de stemrechten in die vennootschap vertegenwoordigen.

Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker.

§ 2. Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7 wordt verstaan onder :

1° familiale onderneming : een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend;

2° familiale vennootschap : een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp heeft en uitoefent.

Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar aandelen houdt die minstens 30 % van de stemrechten van één directe dochtervennootschap vertegenwoordigen die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap.

Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2°, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat :

a) de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50 % van de totale activa;

b) de terreinen en gebouwen meer dan 50 % uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren.

Voor de toepassing van de hiervoor vermelde omschrijving moet worden begrepen onder :

a) bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige post van de resultatenrekening van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, is het de waarde die opgenomen is onder de post waaruit alle kosten blijken die naar hun aard als kosten kunnen worden beschouwd voor de tewerkstelling van personeel in dienstverband;

b) terreinen en gebouwen : de waarde, opgenomen onder de gelijknamige balanspost van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening. Als een vennootschap geen jaarrekening volgens het standaardmodel naar Belgisch recht hoeft neer te leggen, wordt een soortgelijke post bedoeld die opgenomen is onder de post materiële vaste activa;

c) totaal actief : de waarde, opgenomen onder de balanspost totaal van de activa van de jaarrekening of onder een soortgelijke post van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening;

3° aandelen :

a) naargelang het geval:

1) als de familiale vennootschap een naamloze vennootschap, een Europese vennootschap of een Europese coöperatieve vennootschap is, dan wel een vennootschap met een andere rechtsvorm waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat haar beheerst, voorziet in een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat een deel van het kapitaal vertegenwoordigt;

2) als de familiale vennootschap een vennootschapsvorm heeft waarvoor het Belgische of buitenlandse recht dat de vennootschap beheerst, niet voorziet in het begrip kapitaal of een vergelijkbaar begrip: elk deelbewijs met stemrecht dat is uitgereikt als tegenprestatie voor een inbreng of naar aanleiding van de incorporatie van onbeschikbare reserves;

b) de certificaten van aandelen, uitgereikt door rechtspersonen met een zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, ter vertegenwoordiging van aandelen van familiale vennootschappen die aan de gestelde voorwaarden voldoen en waarvan de rechtspersoon de verplichting heeft om de dividenden en andere vermogensvoordelen onmiddellijk en uiterlijk binnen een maand door te storten aan de certificaathouder;

4° familie van de schenker of de aandeelhouder als vermeld in paragraaf 1, eerste lid, 2° :

a) de partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

b) de verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

c) de zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partners, waarbij het begrip partner op een gelijkaardige wijze moet worden geïnterpreteerd als dat het geval is voor de schenker;

d) de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder.

§ 3. Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2°, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot voorwerp hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben.”;

• Artikel 2.8.6.0.7 VCF, dat luidt als volgt:

Ҥ 1. Na verloop van een termijn van drie jaar na de datum van de authentieke akte van schenking controleert het bevoegde personeelslid of de voorwaarden, gesteld voor het behoud van de vrijstelling, vervuld zijn.

Bij niet-vervulling van de voorwaarden, vermeld in het eerste lid, wordt de schenkbelasting geacht verschuldigd te zijn, berekend tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.

Bij niet-vervulling van de voorwaarde, vermeld in artikel 2.8.6.0.6, § 2, 3°, is de schenkbelasting evenredig verschuldigd tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.

§ 2. Als de schenkbelasting verschuldigd is doordat de voorwaarden, gesteld tot behoud van de vrijstelling, niet langer vervuld zijn, kunnen de begiftigden dat melden bij de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie.

Bij niet-vervulling van de voorwaarden, vermeld in het eerste lid, wordt de schenkbelasting geacht verschuldigd te zijn, berekend tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.

Bij niet-vervulling van de voorwaarde, vermeld in artikel 2.8.6.0.6, § 2, 3°, is de schenkbelasting evenredig verschuldigd tegen het tarief, vermeld in artikel 2.8.4.1.1, zonder toepassing van de vrijstelling.”;

• Artikel 3.17.0.0.2 VCF dat luidt als volgt:

“Aan de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer die entiteit door vermoedens of door andere bewijsmiddelen, vermeld in artikel 3.17.0.0.1, en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :
1° hetzij een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;
2° hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel, voorzien door een bepaling van deze codex of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten, en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van de belasting. Als de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van deze codex onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

16. Aan de herschenking worden bedingen van fideicommis de residuo, ook genoemd schenking met restschenking, toegevoegd. De restschenking is een dubbele schenking in twee fasen:

• In de eerste fase gebeurt er een dadelijke schenking van bepaalde goederen aan een eerste begiftigde;
• Er gebeurt een toekomstige schenking aan een tweede begiftigde. Deze toekomstige schenking is onderworpen aan de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de eerste begiftigde en het overleven van de tweede begiftigde en heeft betrekking op hetgeen bij het overlijden van de eerste begiftigde nog overblijft van de in de eerste fase aan deze begiftigde door de schenker geschonken goederen.

17. Als de eerste begiftigde komt te overlijden, en de tweede begiftigde is nog in leven, wordt de restschenking actueel (tweede fase). Op dat moment wordt er dus schenkbelasting opeisbaar op de tweede schenking. De heffing op tweede schenking moet als volgt gebeuren:

• het toepasselijke tarief van de schenkbelasting is dat wat van kracht was op de datum waarop de tweede begiftigde de restschenking heeft aanvaard, volgens de verwantschap tussen de schenker en de tweede begiftigde;
• de belastbare grondslag moet worden bepaald op de datum van het overlijden van de eerste begiftigde. Er moet m.a.w. worden bepaald welke van de in de eerste fase geschonken goederen op die datum nog in zijn vermogen aanwezig zijn en wat de verkoopwaarde ervan is op diezelfde datum. Op de nieuwe schenking zal de schenkbelasting worden geheven (art. 2.8.1.0.1 VCF) tenzij er van een vrijstelling kan worden genoten.

18. De omstandigheid dat de actuele schenking kwalificeerde voor de vrijstelling in de schenkbelasting voor de schenking van aandelen van een familiale vennootschap betekent niet noodzakelijk dat de restschenking eveneens voor de vrijstelling zal kwalificeren.

Immers, in het geval van een schenking onder opschortende voorwaarde moet de beoordeling van het voldaan zijn aan de vereisten voor de vrijstelling gebeuren op het ogenblik van de vervulling van de opschortende voorwaarde.

Zo is voor de toepassing van de vrijstelling o.a. vereist dat de aandelen voor een bepaald minimumpercentage toebehoren aan de schenker en zijn familie. Voor de restschenking zal deze vereiste worden beoordeeld op het ogenblik van de vervulling van de opschortende voorwaarde.

19. Aangezien op de herschenking de vrijstelling van artikel 2.8.6.0.3 VCF werd toegepast zullen de voorwaarden tot behoud (artikel 2.8.6.0.6 VCF) na afloop van de termijn gecontroleerd worden.

20. De toegevoegde restschenkingen maken op zich geen fiscaal misbruik uit in de zin van art. 3.17.0.0.2 VCF. Over de ontbinding van de schenking en de herschenking aan de eerste begiftigden kan niet worden geoordeeld aangezien deze rechtshandelingen al uitwerking hebben gekend.

Deze beslissing heeft alleen betrekking op de schenkbelasting en doet geen uitspraak over andere belastingen. Overeenkomstig artikel 3.22.0.0.1, §2, eerste lid, 3°, VCF spreekt deze beslissing zich niet uit over de mogelijke toepassing van niet door de aanvrager opgeworpen artikelen van de VCF.