De 'veranderlijkheid van de openbare dienst' is één van de principes van administratief recht en bijgevolg ook een overheidsopdrachtenbeginsel. De veranderlijkheid komt erop neer dat de overheid in het algemeen belang in principe steeds de openbare dienst, in casu haar overheidsopdrachten, moet kunnen aanpassen aan de noden van het moment. Ze kan in verschillende stadia en op diverse wijzen tot uiting komen.

Een duidelijk onderscheid dringt zich op tussen wijzigingen tijdens de plaatsingsprocedure en wijzigingen van gesloten opdrachten tijdens de uitvoering ervan.

In beide gevallen moet dit wijzigingsrecht evenwel gezien worden in het licht van het mededingingsbeginsel dat een hoger principe is.

Vóór het uiterste indieningstijdstip van de offertes

In de periode vóór de limietdatum en het limietuur voor indiening van de offertes kan de aanbesteder de wijzigingen aan de opdrachtdocumenten:

• voor de éénstapsprocedures in een rechtzettingsbericht bekendmaken;
• voor de tweestapsprocedures in hun tweede fase aan alle geselecteerden toesturen.

Als voorwaarde geldt dat de aanbesteder de inschrijvers daarna nog een voldoende indieningstermijn moet gunnen om met het bericht rekening te kunnen houden, desnoods door de limietdatum voor ontvangst van de offertes te verdagen.

In volgende gevallen is dit sowieso zelfs verplicht, zie ook bij indieningstermijnen:

• voor opdrachten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger dan de Europese drempels: wanneer een rechtzettingsbericht wordt gepubliceerd tussen de 7e en de laatste 2 dagen vóór de uiterste datum van ontvangst van de offertes, moet de uiterste datum van ontvangst worden verdaagd met minstens 6 dagen. Wanneer een rechtzettingsbericht wordt gepubliceerd in de laatste twee dagen vóór de voormelde uiterste datum wordt deze laatste verdaagd met minstens 8 dagen;
• voor de opdrachten waarvan de geraamde waarde lager is dan de Europese drempels: wanneer een rechtszettingsbericht wordt gepubliceerd in de laatste 6 dagen vóór de uiterste datum van ontvangst van de offerte, moet de uiterste datum van ontvangst van de offertes worden verdaagd met minstens 6 dagen.

Na het uiterste indieningstijdstip van de offertes

In de periode na de uiterste datum van ontvangst en zeker na het openen van de offertes is elke wijziging uitgesloten. Mochten er in dit stadium belangrijke wijzigingen noodzakelijk zijn, dan is de overheid verplicht om de gunningsprocedure stop te zetten en de plaatsing van de opdracht over te doen.

Bij procedures met onderhandelingen zijn wijzigingen uiteraard mogelijk in het kader van deze onderhandelingen.

Het regelgevend kader voor de wijziging van de opdracht tijdens de uitvoering is gevoelig gewijzigd ingevolge de omzetting van artikel 72 van de Richtlijn 2014/24/EU en ligt nu vervat in de artikelen 37, 38 en 38/1 tot en met 38/18 van het KB Uitvoering. Deze bepalingen zijn zowel van toepassing op opdrachten als op raamovereenkomsten.

Het KB Uitvoering definieert een wijziging aan de gesloten opdracht als “elke aanpassing van de contractuele voorwaarden van de opdracht of van de raamovereenkomst”.

Bijgevolg heeft de wettelijke regeling van het wijzigingsrecht niet enkel betrekking op wijzigingen die tijdens de uitvoering van een overheidsopdracht moeten worden aangebracht ten gevolge van gewijzigde omstandigheden en die betrekking hebben op het toevoegen van meerprestaties, het vervangen van voorziene prestaties door andere prestaties, het schrappen van oorspronkelijk voorziene prestaties of het wijzigen van de uitvoeringstermijn maar ook op de vervanging van de opdrachtnemer, aanpassingen van de contractuele voorwaarden ingevolge onvoorzienbare omstandigheden die de uitvoering van de opdracht bemoeilijken voor de opdrachtnemer, wijzigingen ingevolge de ontwrichting van het contractueel evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer, feiten en omstandigheden die ten laste van de aanbesteder of de opdrachtnemer kunnen worden gelegd en een nadeel voor één van beide partijen veroorzaken, vergoeding voor door de aanbesteder bevolen schorsingen of incidenten bij de uitvoering, prijsherziening en heffingen die een invloed hebben op het opdrachtbedrag.

Het principe van het wijzigingsrecht blijft behouden en is zelfs in zekere mate uitgebreid: de regelgeving voorziet uitdrukkelijk in een catalogus van gevallen waarin de aanbesteder dit wijzigingsrecht kan uitoefenen en bijgevolg een opdracht of raamovereenkomst kan wijzigen zonder nieuwe plaatsingsprocedure, maar mits strikt voldaan is aan de in de wettelijke bepalingen opgenomen voorwaarden.

Artikel 37 KB Uitvoering vestigt de basisregel dat opdrachten en raamovereenkomsten zonder nieuwe plaatsingsprocedure enkel kunnen worden gewijzigd in de gevallen voorzien in afdeling 5 van Hoofdstuk 2 van het KB Uitvoering.

Er worden diverse mogelijkheden opgesomd om wijzigingen aan te brengen.

Herzieningsclausule

De aanbesteder mag een wijziging zonder nieuwe plaatsingsprocedure en ongeacht de geldelijke waarde ervan doorvoeren, indien deze wijziging in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten is voorzien op basis van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule.

Op basis van een dergelijke clausule hebben alle ondernemers die belangstelling hebben van meet af aan kennis van de wijzigingsmogelijkheid en bevinden ze zich dus allen op voet van gelijkheid bij het indienen van hun offertes.

De aanbesteder kan naderhand zondermeer gebruik maken van deze clausule en de wijziging doorvoeren.

De herzieningsclausule moet wel het toepassingsgebied, de aard van de mogelijke wijzigingen en de voorwaarden waaronder ze kunnen worden aangebracht voorzien en mag niet voorzien in wijzigingen die de algemene aard van de opdracht of de raamovereenkomst kunnen veranderen.

Het begrip algemene aard is iets minder streng dan het voorwerp van de opdracht: de wijziging mag enkel niet leiden tot het wezenlijk veranderen van de opdracht in de zin dat de aard van de gehele opdracht wordt veranderd.

Wijzigingsclausules zullen o.a. nuttig zijn in volgende gevallen:

• om te verzekeren dat communicatieapparatuur die over een bepaalde periode moet worden geleverd aan de vereisten blijft voldoen bij wijzigingen van communicatieprotocollen of technische wijzigingen;
• om de opdracht aan te passen indien technische problemen bij het functioneren of het onderhoud zulks noodzakelijk maken.

Het gebruik van herzieningsclausules is bovendien mogelijk/verplicht in volgende gevallen:

• bij vervanging van de opdrachtnemer (facultatief)
• bij prijsherziening (verplicht)
• voor clausules omtrent heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag (verplicht)
• bij wijzigingen ingevolge onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer (verplicht)
• bij wijzigingen ingevolge feiten van de aanbesteder en de opdrachtnemer (verplicht)
• bij vergoeding voor schorsingen op bevel van de aanbesteder en incidenten bij de uitvoering (verplicht/facultatief)

Opgelet: de diverse mogelijkheden en verplichtingen om wijzigingsclausules in de opdrachtdocumenten op te nemen brengen met zich dat de aanbesteder moet anticiperen op bepaalde van de hoger vermelde problematieken en omstandigheden die zich kunnen aandienen in de loop van de uitvoering van de opdracht en er dus veel zorg moet worden besteed aan het opmaken van de opdrachtdocumenten ter zake.

De betrokken regeling geldt zelfs indien de wijziging de vorm aanneemt van een minnelijke schikking (dading).

Aanvullende opdracht (artikel 38/1 KB Uitvoering)

Aanvullende opdrachten van werken, leveringen of diensten kunnen het voorwerp uitmaken van een wijziging aan de opdracht zonder nieuwe plaatsingsprocedure. Ze worden niet langer geplaatst met een afzonderlijke onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking.

De aanvullende opdracht kan gewoon worden toevertrouwd aan de oorspronkelijke opdrachtnemer, maar daartoe moeten wel de volgende voorwaarden vervuld zijn:

• de aanvullende werken, leveringen of diensten mogen niet zijn opgenomen in de oorspronkelijke opdracht;
• ze moeten noodzakelijk zijn geworden;
• de verandering van opdrachtnemer is om technische of economische redenen niet mogelijk (aanvullende goederen of diensten moeten uitwisselbaar of interoperabel zijn met de bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven);
• de verandering van opdrachtnemer zou tot aanzienlijk ongemak of een aanzienlijke kostenstijging leiden voor de aanbesteder;
• de aanvullende opdracht mag maximaal 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht bedragen. Bij opeenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging afzonderlijk (niet cumulatief). Maar uiteraard mag er niet aan een kunstmatige opsplitsing worden gedaan om onder deze drempel te blijven.

De aanbesteder moet bij opdrachten waarvan de geraamde waarde de Europese drempels bereikt een aankondiging bekendmaken in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbesteder (artikel 38/2 KB Uitvoering)

De aanbesteder kan wijzigingen aanbrengen wanneer hij wordt geconfronteerd met omstandigheden die hij als zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien.

Aldus kan de aanbesteder bij langlopende contracten, als hij geconfronteerd wordt met externe omstandigheden die hij niet kon voorzien bij het plaatsen van de opdracht de nodige flexibiliteit hebben om de opdracht zonder nieuwe plaatsingsprocedure aan te passen.

Deze wijziging is slechts mogelijk als aan volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

• Omstandigheden die een zorgvuldig aanbesteder niet kan voorzien: de omstandigheid moet onvoorzienbaar zijn ondanks een normaal zorgvuldige plaatsing, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van de opdracht, de redelijke verhouding tussen de middelen uitgetrokken voor de voorbereiding en het verwachte resultaat;
• De prijsverhoging die gepaard gaat met de wijziging mag niet hoger liggen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Dit drempelbedrag geldt voor de waarde van elke wijziging afzonderlijk (niet-cumulatief).

Opgelet: de onvoorzienbaarheid mag niet te wijten zijn aan de houding van de aanbesteder.

Vervanging van de opdrachtnemer (artikel 38/3 KB Uitvoering)

De vervanging van de oorspronkelijke opdrachtnemer door een nieuwe opdrachtnemer is mogelijk zonder een nieuwe plaatsingsprocedure in volgende gevallen:

• op basis van een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige herzieningsclausule in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten;
• bij een rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming (overname, fusie, acquisistie, …) op voorwaarde dat de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de aanvankelijk gestelde selectiecriteria en mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt. De aanbesteder moet hiermee wel zijn instemming verlenen.

Zeer geringe wijzigingen – “de minimis-regel” (artikel 38/4 KB Uitvoering)

Wijzigingen met een geringe waarde zijn steeds mogelijk zonder dat een nieuwe plaatsingsprocedure moet worden gevoerd, indien het bedrag van de wijziging lager is dan beide volgende bedragen:

• De toepasselijke Europese drempels;
• 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en 15% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken. Bij opeenvolgende wijzigingen wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

Ook hier geldt als voorwaarde dat de wijziging de algemene aard van de opdracht niet mag wijzigen.

Deze mogelijkheid tot wijziging staat naast de andere gevallen: wijzigingen met een hogere waarde zijn dus weliswaar mogelijk maar moeten worden ingepast in één van die andere gevallen en voldoen aan de daarvoor voorziene voorwaarden.

Niet-wezenlijke wijzigingen - toepassing criteria Pressetext-arrest (artikel 38/5 en 38/6 KB Uitvoering)

Deze mogelijkheid tot wijziging steunt op de criteria van het zogenaamde Pressetextarrest van het Hof van Justitie: een wijziging is mogelijk zonder nieuwe plaatsingsprocedure indien de wijziging ongeacht de waarde ervan als niet-wezenlijk kan worden beschouwd in het licht van de criteria van het Pressetext arrest.

Bijgevolg zijn ook wijzigingen met een zekere omvang die de minimis-regel overschrijden nog mogelijk zonder nieuwe plaatsingsprocedure indien ze de toetsing aan deze criteria doorstaan.

Een wijzing is als wezenlijk te beschouwen van zodra aan één van volgende voorwaarden is voldaan:

• de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke plaatsingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijke geselecteerde kandidaten of de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de plaatsingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
• de wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht of de raamovereenkomst ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of de raamovereenkomst;
• de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht of raamovereenkomst;
• een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbesteder de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan onder punt 4 vermelde gevallen.

Prijsherziening (artikel 38/7 KB Uitvoering)

Prijsherzieningen worden beschouwd als een wijziging van de opdracht en zijn slechts mogelijk mits een uitdrukkelijke herzieningsformule is opgenomen in de opdrachtdocumenten.

Prijsherziening is niet verplicht voor opdrachten van leveringen en opdrachten van niet-manuele diensten, maar is hierbij wel mogelijk. Indien men bij deze opdrachten een prijsherziening wenst toe te passen, moet men daartoe een uitdrukkelijke herzieningsclausule opnemen in de opdrachtdocumenten.

Voor opdrachten van werken en manuele diensten is het in principe verplicht om in een prijsherziening te voorzien, tenzij voor opdrachten beneden een geraamd bedrag van 120.000 euro waarvan de uitvoeringstermijn minder dan 120 werkdagen of 180 kalenderdagen bedraagt.

De prijsherzieningsclausule moet in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten worden vermeld in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige bewoordingen.

De prijsherziening moet gebeuren op grond van de prijsevolutie van volgende hoofdcomponenten:

• de uurlonen van het personeel en de sociale lasten;
• In functie van de aard van de opdracht één of meer relevante elementen zoals materiaalprijzen, de grondstofprijzen, wisselkoersen.

De prijsherziening moet steunen op objectieve en controleerbare parameters en gebruik maken van passende wegingscoëfficiënten zodat ze de werkelijke kostprijsstructuur weerspiegelt.

De prijsherziening kan een vaste, niet-herzienbare factor bevatten, die de aanbesteder bepaalt in functie van de specificiteiten van de opdracht.

Bij opdrachten van leveringen en niet-manuele diensten kan men bij de facultatieve prijsherzieningsclausule opteren voor de koppeling aan de gezondheidsindex, de index van de consumptieprijzen of een andere index, in geval van moeilijkheden om een prijsherzieningsformule samen te stellen. Bij opdrachten van werken en opdrachten van manuele diensten is dit uitgesloten.

Clausules voor heffingen die een invloed hebben op de opdrachtsom (artikel 38/8 KB Uitvoering)

Om een prijsherziening (verhoging of verlaging) ten gevolge van een wijziging van in België geldende heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag mogelijk te maken, moet de aanbesteder voorzien in een uitdrukkelijke herzieningsclausule ter zake in de opdrachtdocumenten.

In dat geval is een prijsherziening mogelijk als voldaan is aan volgende dubbele voorwaarde:

• de wijziging moet in werking zijn getreden later dan de tiende dag die het uiterste indieningstijdstip van de offertes voorafgaat;
• de betrokken heffingen mogen niet zijn opgenomen in een prijsherzieningsclausule overeenkomstig punt 7, noch rechtstreeks noch bij wege van een index.

In geval van een verhoging van de heffingen moet de opdrachtnemer aantonen dat hij werkelijk de door hem gevorderde bijkomende lasten heeft gedragen en dat deze verband houden met de uitvoering van de opdracht.

In geval van verlaging is er geen herziening indien de opdrachtnemer bewijst dat hij de heffingen tegen de oude (hogere) aanslagvoet heeft betaald.

Werd in de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule opgenomen voor de heffingen die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag, dan is de wettelijke regeling toch van toepassing (terugvaloptie). In dat geval moet de betrokken wijziging wel kunnen worden ingepast in de andere toepassingsgevallen van het wijzigingsrecht. De voorwaarden van de betrokken bepalingen zijn dan van toepassing.

Onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer - ontwrichting van contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer (artikel 38/9 KB Uitvoering)

Ook voor het aanbrengen van wijzigingen aan de opdracht ingevolge onvoorzienbare omstandigheden waarmee de opdrachtnemer tijdens de uitvoering van de opdracht wordt geconfronteerd, die het contractueel evenwicht in zijn nadeel ontwrichten en die eveneens vreemd zijn aan de aanbesteder, moeten de opdrachtdocumenten voorzien in een uitdrukkelijke herzieningsclausule.

Desbetreffende clausule moet uitdrukkelijk de modaliteiten bepalen voor de herziening wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht in het nadeel van de opdrachtnemer wordt ontwricht door welke omstandigheid ook die vreemd is aan de aanbesteder.

De opdrachtnemer kan zich slechts op de toepassing van de herzieningsformule beroepen als hij kan aantonen dat de wijziging noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden ontweken worden en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande al het nodige daartoe werd gedaan.

De herzieningen kunnen bestaan uit een termijnverlenging, een schadevergoeding ingevolge een zeer belangrijk nadeel of de verbreking van de opdracht.

De indieningsvoorwaarden voor de mogelijkheid tot wijziging liggen vervat in artikel 38/14 tot 38/17 KB Uitvoering.

De omvang van het geleden nadeel moet volgende drempels bereiken, waarbij een gedifferentieerde regeling geldt bij opdrachten voor werken en manuele diensten en opdrachten voor leveringen en niet-manuele diensten:

• bij opdrachten voor werken en manuele diensten: ten minste 2,5% van de initiële opdrachtsom.
• Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van prijs alleen, op basis van kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste 50% uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen:
  • 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk aan 15.000.000 euro;
  • 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro;
  • 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro
    
    In dat geval is er dus een zeer belangrijk nadeel van zodra aan één van beide drempels is voldaan.
• bij opdrachten voor leveringen en niet-manuele diensten ten minste 15% bedragen van het initiële opdrachtbedrag.

De herzieningsclausule kan slechts een afwijkende regeling bevatten mits uitdrukkelijke motivering in de opdrachtdocumenten, die gerechtvaardigd is door de bijzondere eisen van de opdracht in kwestie.

Ontbreekt deze motivering, dan bestaat de sanctie er niet in dat de afwijking voor niet geschreven moet worden gehouden want anders zou er geen clausule inzake ontwrichting meer gelden, wat niet de bedoeling is.

Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten, is de wettelijke regeling van rechtswege van toepassing, mits inpasbaar in de andere toegelaten wijzigingsmogelijkheden.

Ontwrichting van het contractueel evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer (artikel 38/10 KB Uitvoering)

Deze regeling vormt de tegenhanger van de onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer.

De opdrachtdocumenten moeten in principe in een herzieningsclausule voorzien waarin de modaliteiten voor de herziening van de opdracht worden bepaald wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het voordeel van de opdrachtnemer door omstandigheden die vreemd zijn aan de aanbesteder.

De herziening bestaat uit:

• Inkorting van de uitvoeringstermijn;
• bij zeer belangrijk nadeel: andere vorm van herziening of verbreking van de opdracht.

In dit laatste geval wordt het zeer belangrijk voordeel geacht bereikt te zijn:

• Bij opdrachten voor werken en manuele diensten: als het voordeel ten minste 2,5% van het initiële opdrachtbedrag bedraagt. In het geval deze opdrachten geplaatst worden op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste 50% uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria is het zeer belangrijk voordeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen:
  • 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk aan 15.000.000 euro
  • 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro
  • 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro
    
    Bij deze opdrachten geldt dus een dubbele drempel en is er sprake van een zeer belangrijk nadeel van zodra aan één van beide drempels is voldaan.
• Bij opdrachten voor leveringen en niet-manuele diensten is er sprake van een zeer belangrijk voordeel van zodra dit ten minste 15% bedraagt van het initiële opdrachtbedrag.

Fouten of feiten in hoofde van de aanbesteder of de opdrachtnemer (artikel 38/11 KB Uitvoering)

Ook voor wijzigingen die zich opdringen aan de oorspronkelijke opdracht wanneer de opdrachtnemer of de aanbesteder ten gevolge van nalatigheden of welke feiten ook ten laste van de ander een nadeel of een vertraging lijdt, moet in de opdrachtdocumenten een herzieningsclausule worden opgenomen.

De herziening bestaat uit één of meerdere van volgende maatregelen:

• de aanpassing van de contractuele bepalingen inclusief verlenging of inkorting van de uitvoeringstermijnen;
• een schadevergoeding;
• de verbreking van de opdracht.

De indieningsvoorwaarden van artikel 38/13 tot 38/15 KB Uitvoering zijn van toepassing.

Ontbreekt een dergelijke herzieningsclausule in de opdrachtdocumenten, dan geldt de wettelijke regeling als terugvaloptie van rechtswege.

De verbreking van de opdracht is evenwel geen wijziging van de opdracht.

Vergoedingen voor schorsingen op bevel van de aanbesteder en incidenten bij de uitvoering (artikel 38/12 KB Uitvoering)

Het begrip “schorsing” wordt als verzamelbegrip gebruikt voor schorsingen op bevel van de aanbesteder enerzijds en de onderbrekingen door de aanbesteder anderzijds.

Toch betreffen het eigenlijk twee verschillende situaties.

• schorsingen op bevel
  De opdrachtdocumenten moeten een herzieningsclausule bevatten die voorziet dat de opdrachtnemer recht heeft op een schadevergoeding voor de schorsingen op bevel van de aanbesteder onder volgende cumulatieve voorwaarden:
  • de schorsing overschrijdt in totaal één twintigste van de uitvoeringstermijn en minstens 10 werkdagen of 15 kalenderdagen, naargelang de uitvoeringstermijn is uitgedrukt in werk- of kalenderdagen;
  • de schorsing is niet het gevolg van ongunstige weersomstandigheden;
  • de schorsing vindt plaats binnen de uitvoeringstermijn van de opdracht.

Indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsformule bevatten geldt de wettelijke regeling als terugvaloptie.

In principe blijft een schorsingsbevel slechts aangewezen bij omstandigheden die te wijten zijn aan de aanbesteder zelf. Ze geven dan in principe sowieso recht op vergoeding. Daartoe moet wel een herzieningsclausule worden opgenomen in de opdrachtdocumenten.

Ook hier geldt de meldingsplicht van artikel 38/13 tot 38/15 KB Uitvoering.

• onderbrekingen:
  De aanbesteder kan voorzien in een herzieningsclausule waarin hij zich het recht bedingt de uitvoering van de opdracht gedurende een bepaalde periode te schorsen, met name omdat de opdracht naar zijn oordeel op dat ogenblik niet zonder bezwaar kan worden uitgevoerd. In dat geval wordt de uitvoeringstermijn verlengd met de door de schorsing veroorzaakte vertraging op voorwaarde dat de contractuele uitvoeringstermijn niet verstreken is.

De opdrachtnemer die zich op één van de herzieningsclausules van artikel 38/8 tot 38/11 KB Uitvoering beroept (onvoorziene omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer, ontwrichting economische evenwicht in zijn voordeel, feiten, schorsing of incidenten), moet de ingeroepen feiten of omstandigheden schriftelijk kenbaar maken binnen 30 dagen nadat ze zich hebben voorgedaan of de datum waarop de opdrachtnemer of de aanbesteder ze had moeten kennen.

De opdrachtnemer die zich op een herzieningsclausule zoals hierboven vermeld wil beroepen, moet bovendien bondig de invloed van de feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht doen kennen. Dit moet eveneens op straffe van verval schriftelijk gebeuren binnen 30 dagen.

Wanneer de aanbesteder op de hoogte is van de betrokken feiten of omstandigheden (bv. bij een schriftelijke bevel van de aanbesteder zelf) moet de opdrachtnemer enkel de invloed laten kennen op het verloop en de kostprijs zodra hij er kennis van heeft of had kunnen hebben.

Bovendien moet de opdrachtnemer schriftelijk een becijferde rechtvaardiging indienen binnen volgende termijnen:

• voor het verstrijken van de contractuele termijnen om termijnverlenging of de verbreking van de opdracht te verkrijgen;
• uiterlijk 90 dagen volgend op de datum van betekening van het pv van voorlopige oplevering;
• uiterlijk 90 dagen na het verstrijken van de waarborgperiode wanneer het verzoek tot toepassing van de herzieningsclausule zijn oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens de waarborgperiode.

Algemene opmerking:

De opdrachtnemer kan geen beroep doen op de aan de gang zijnde besprekingen inzake de toepassing van de herzieningsclausules inzake de onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer, feiten van de aanbesteder en van de opdrachtnemer en vergoedingen voor schorsingen op bevel van de aanbesteder en incidenten bij de uitvoering om het uitvoeringstempo van de opdracht te vertragen of de uitvoering van de opdracht te onderbreken of niet te hervatten al naargelang.

Bij een overdracht van opdracht gebeurt er een contractuele indeplaatstreding door een andere overheid of een andere opdrachtnemer:

• een aanbesteder-overnemer komt in de plaats van de aanbesteder-overdrager;
• of een opdrachtnemer-overnemer komt in de plaats van de opdrachtnemer-overdrager.

Beide situaties vallen onder het wijzigingsrecht. In beide situaties gaat het initiatief uiteraard uit van de belanghebbende(n). Aan overheidszijde kan de overdracht ook rechtstreeks voortvloeien uit een wijziging in de regelgeving die de ene overheid wettelijk in de plaats stelt van de andere. In dat geval wordt de opdrachtnemer voor dat voldongen feit geplaatst en is dus geen contractuele overdracht en is zijn instemming niet meer vereist.

De eerste situatie moet getoetst worden aan artikel 38/5 KB Uitvoering over de wezenlijke wijziging.

De tweede situatie wordt geregeld door artikel 38/3 KB Uitvoering. Elke wijziging van opdrachtnemer is in principe een wezenlijke wijziging. Ze is slechts mogelijk in de twee gevallen voorzien onder punt 3:

• uitdrukkelijke herzieningsclausule
• rechtsopvolging

In dit laatste geval zijn de overdrachtsvoorwaarden:

• de instemming van de aanbesteder
• de opdrachtnemer-overnemer kan deze instemming alleen verkrijgen op voorwaarde dat hij aan de passende selectie-eisen voldoet;
• deze instemming is slechts te verkrijgen mits de essentiële voorwaarden van de opdracht behouden blijven. Deze derde voorwaarde krijgt in het Verslag aan de Koning bij het KB Uitvoering nog de specifiëring mee dat de overnemer alle rechten en plichten van de overdrager overneemt en dat zulks betekent dat de opdracht slechts in geringe mate kan worden gewijzigd bij de overdracht.

Voor de tweede situatie vermeldt het KB Uitvoering niet de nochtans traditioneel gehanteerde voorwaarde dat de opdrachtnemer-overdrager, tenzij die zou ophouden te bestaan, hoofdelijk aansprakelijk moet blijven voor de verdere uitvoering van de opdracht, samen met de opdrachtnemer-overnemer.